一、引言
根據中國銀監會(huì )發(fā)布的統計數據，截至2016年一季度末，我國商業(yè)銀行不良貸款余額已達13921億元，不良貸款率為1.75%，關(guān)注類(lèi)貸款余額31953億元，關(guān)注類(lèi)貸款占比為4.01%，不良資產(chǎn)市場(chǎng)潛在的供給量十分龐大，如何充分調動(dòng)境內外各類(lèi)不良資產(chǎn)投資者的力量對不良資產(chǎn)進(jìn)行處置，加快銀行不良貸款消化速度已成為切實(shí)問(wèn)題。不良貸款組合出售交易通常金額較大，這導致了具備一定不良資產(chǎn)處置能力的中小投資者因難以一次性支付全部資金而無(wú)法參與交易。針對這一情形，市場(chǎng)上的不良資產(chǎn)處置主體設計了一種“信用對換”交易模式，試圖為中小投資者解決因自有資金不足而無(wú)法入局的難題。本文擬對此種交易模式進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，并對其中存在的相關(guān)風(fēng)險予以提示。
二、不良資產(chǎn)信用對換交易簡(jiǎn)介
不良資產(chǎn)信用對換交易是指，在不良資產(chǎn)處置主體（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“轉讓方”）向投資者轉讓銀行不良貸款的債權（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“標的債權”）或收益權時(shí)，因投資者難以一次性支付全部轉讓價(jià)款，轉讓方給予投資者資金缺口部分流動(dòng)性支持，同意投資者以分期付款方式支付標的債權轉讓價(jià)款。
信用對換交易模式中，轉讓方將對標的債權中債務(wù)人或擔保人的信用轉換為對投資者的信用，為了防止投資者無(wú)法在約定期限內向轉讓方支付完畢標的債權轉讓款，轉讓方一般會(huì )采取如要求投資者首次支付較高比例的轉讓款、要求具備一定實(shí)力的企業(yè)提供擔保、在投資者支付完畢全部轉讓款之前保持對標的債權實(shí)際控制等方式防范風(fēng)險，筆者將在第四部分對轉讓方如何在信用對換交易模式中防范風(fēng)險進(jìn)行詳細論述。
三、信用對換交易的法律關(guān)系
（一）交易的主體
不良資產(chǎn)信用對換交易模式涉及的交易主體包括轉讓方和受讓方（投資者）。在已開(kāi)展的部分信用對換交易中，為隔離風(fēng)險，防止投資者自身因涉及債務(wù)糾紛導致整個(gè)標的債權的合作處置受到影響，同時(shí)也為了保證轉讓方在收取全部轉讓價(jià)款之前保持對標的債權的控制，轉讓方通過(guò)關(guān)聯(lián)企業(yè)或者指定的第三方作為GP發(fā)起成立有限合伙型基金，投資者認購該基金的LP份額之后，轉讓方將標的債權轉讓至上述基金，投資者不直接作為交易主體。通過(guò)上述安排，轉讓方可通過(guò)GP對基金的控制實(shí)現對標的債權的控制。
（二）交易的標的
信用對換交易的標的為債權及其從權利。在雙方簽訂《債權轉讓協(xié)議》并生效后，債權轉讓行為在轉讓方和受讓方之間生效，轉讓方此時(shí)享有請求受讓方支付剩余轉讓價(jià)款的權利。
（三）交易的退出方式
與一次性賣(mài)斷式交易不同，由于信用對換交易中轉讓方簽訂《債權轉讓協(xié)議》時(shí)僅收取部分轉讓價(jià)款，對于剩余價(jià)款，受讓方自行籌資分期付清，或是通過(guò)處置標的債權，以標的債權處置回現對轉讓方債權進(jìn)行清償，故在受讓方違約未能按時(shí)向轉讓方支付剩余價(jià)款之時(shí)，轉讓方可通過(guò)自行處置標的債權、處置抵、質(zhì)押物、要求保證人承擔保證責任等方式實(shí)現退出。
四、信用對換交易的風(fēng)險提示與建議
（一）轉讓方應在受讓方支付全部?jì)r(jià)款之前保持對標的債權的實(shí)際控制
在信用對換交易模式中，因交易模式、交易目的及標的債權受讓方不具備較強的資金實(shí)力等原因，受讓方用于償還轉讓方剩余的應付未付標的債權轉讓款的資金主要來(lái)源于對標的債權的處置回現。在發(fā)生違約時(shí)，以受讓方自有資金向轉讓方支付應付未付標的債權的轉讓款及資金占用費的意愿及可能性較低。在該交易模式中，如受讓方對整個(gè)資產(chǎn)包中的單戶(hù)資產(chǎn)，特別是優(yōu)質(zhì)單戶(hù)資產(chǎn)的處置回現明顯過(guò)低，可能導致標的債權全部處置完畢后出處置回現尚不能完全覆蓋受讓方應付未付轉讓方的剩余價(jià)款，如受讓方自身又不具備償還能力的，轉讓方將承擔損失。筆者建議，轉讓方在信用對換交易中不僅要仔細甄別交易對手，同時(shí)可在信用對換交易中做如下設計，保持對標的債權的實(shí)際控制，在受讓方發(fā)生違約時(shí)通過(guò)直接處置標的債權實(shí)現安全退出：
1.轉讓方可在《債權轉讓協(xié)議》中約定，受讓方在支付全部轉讓價(jià)款之前，對于標的債權的處置方案應報轉讓方審批，轉讓方對處置方案不予同意的，受讓方不得對標的債權進(jìn)行處置（除債務(wù)人惡意轉移財產(chǎn)或其他逃廢債務(wù)行為，嚴重危及債權安全的除外，轉讓方僅保留否決權，不實(shí)際提出處置方案）。此種設計，不僅能夠避免受讓方因不良資產(chǎn)處置經(jīng)驗不足、未能完全掌握債務(wù)人財產(chǎn)信息、受讓方與債務(wù)人私下達成協(xié)議等主客觀(guān)原因導致標的債權處置情況不佳，同時(shí)能避免受讓方提出轉讓方在信用對換交易中對標的債權處置不當造成受讓方損失的抗辯。
2.轉讓方可在《債權轉讓協(xié)議》中約定，債權轉讓通知義務(wù)應當由轉讓方單方履行，受讓方向轉讓方支付全部轉讓價(jià)款及資金占用費之前，轉讓方有權拒絕履行債權轉讓通知義務(wù)，明確債權轉讓通知義務(wù)履行順序在受讓方向轉讓方支付完畢轉讓價(jià)款之后。我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。”且根據最高院在（2016）最高法民申7號判決中的裁判觀(guān)點(diǎn)，債權轉讓通知義務(wù)是轉讓方在債權轉讓項下對受讓人負有的一項合同義務(wù)，債務(wù)人并不享有要求原債權人或受讓人履行債權轉讓通知義務(wù)的請求權，債權轉讓雙方可自行決定通知債務(wù)人的時(shí)間和形式。綜上所述，在轉讓方尚未向債務(wù)人履行債權轉讓通知義務(wù)之前，債務(wù)人、擔保人基于債權的相對性仍應當向原債權人即轉讓方給付，價(jià)款應直接進(jìn)入轉讓方賬戶(hù)，給付的利益則歸于受讓方。此時(shí)，受讓方享有要求轉讓方返還標的債權處置收入的請求權，轉讓方則享有要求受讓方支付標的債權剩余轉讓價(jià)款的請求權，雙方互負金錢(qián)債務(wù)?！逗贤ā返诰攀艞l規定：“當事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標的物種類(lèi)、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷(xiāo)，但依照法律規定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷(xiāo)的除外。”故《債權轉讓協(xié)議》事先已經(jīng)約定，標的債權產(chǎn)生處置回現時(shí)，受讓方應立即向轉讓方償還與標的債權等額的轉讓價(jià)款的，轉讓方可直接主張將標的債權的處置回現用于抵銷(xiāo)受讓方向轉讓方負有的債務(wù)，抵銷(xiāo)自抵銷(xiāo)通知到達受讓方時(shí)生效。
（二）對外公開(kāi)轉讓標的債權時(shí)程序的公正性問(wèn)題
信用對換交易中，轉讓方同意受讓方分期支付轉讓款是基于轉讓方對投資者自身實(shí)力、不良資產(chǎn)處置經(jīng)驗等多方面進(jìn)行綜合考量后得出的結論，并不是所有的意向投資者都能夠符合轉讓方“信用對換”的條件。但是，如果標的債權的轉讓方式并非協(xié)議轉讓而是通過(guò)拍賣(mài)、公開(kāi)競價(jià)等方式對外轉讓的，如對不同競買(mǎi)人適用不同的價(jià)款支付方式，其他不能獲得轉讓方信用支持的競買(mǎi)人可能就轉讓的公正性提出抗辯，且如果競價(jià)時(shí)同時(shí)適用分期付款模式與一次性付款模式，競價(jià)者的最高應價(jià)將難以判斷。而如果對所有競買(mǎi)人都提供信用支持，競買(mǎi)人是否具備相應不良資產(chǎn)處置經(jīng)驗，能否在規定期限內通過(guò)對標的債權的處置或自行籌資資金向轉讓方支付剩余價(jià)款存在不確定性。據此，建議在對外公開(kāi)轉讓標的債權時(shí)，在競買(mǎi)規則中對競買(mǎi)人資格做較詳細要求，對于符合競買(mǎi)資格的投資者，統一適用延期付款作為轉讓款支付方式。
（三）信用對換交易模式中受讓方違約時(shí)，轉讓方選擇違約救濟措施時(shí)應注意的問(wèn)題
1.受讓方違約后轉讓方自行處置標的債權。
如前文所述，鑒于受讓方采用信用對換交易模式與受讓方進(jìn)行不良資產(chǎn)處置合作的很大一部分原因在于受讓方難以獲得交易所需的全部資金，因此，一旦受讓方發(fā)生違約，或者因不能及時(shí)處置標的債權導致不能按時(shí)支付剩余標的債權轉讓價(jià)款的，其是否有能力以自有資金承擔違約責任并支付剩余價(jià)款存在不確定性。此時(shí)，轉讓方應以標的債權作為“留置”對象，自行擬定對標的債權的處置方案并予以實(shí)施，以標的債權的處置回現抵銷(xiāo)受讓方應支付的轉讓價(jià)款和違約金。轉讓方在通過(guò)上述方式保護自身利益時(shí)，應注意以下問(wèn)題：
（1）轉讓方尚未向債務(wù)人發(fā)出債權轉讓通知
如前文所述，在轉讓方向債務(wù)人發(fā)出債權轉讓通知之前，債務(wù)人仍應向轉讓方償還相應債務(wù)。如果轉讓方已經(jīng)向債務(wù)人發(fā)出了債權轉讓通知的，意味著(zhù)債權轉讓行為已經(jīng)對債務(wù)人和擔保人生效，轉讓方再向債務(wù)人和擔保人行使權利已失去法律依據。
（2）標的債權需進(jìn)行實(shí)質(zhì)盡職調查
因信用對換交易中轉讓方主要風(fēng)險控制措施是“債權保留”，轉讓方敘做此類(lèi)交易應對標的債權進(jìn)行實(shí)質(zhì)性盡職調查，防止受讓方違約轉讓方自行處置標的債權時(shí)，因未能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性盡職調查導致轉讓方接收標的債權的成本過(guò)高，轉讓方將標的債權處置完畢以后處置回現仍然不能覆蓋成本，受讓方實(shí)際又不具備償債能力，從而產(chǎn)生損失。
2.違約損失金額難以確定和主張
《合同法》第113條規定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過(guò)訂立合同時(shí)違約方預見(jiàn)或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。”實(shí)踐中，守約方可根據上述法條向違約方主張違約損害賠償，要求違約方對守約方的實(shí)際損失和可得利益損失進(jìn)行賠償。具體到信用對換交易模式中，受讓方違約時(shí)，轉讓方實(shí)際損失應為向銀行籌措相應資金所需支付的成本。鑒于不良資產(chǎn)交易與普通市場(chǎng)交易不同，標的債權最終的處置回現金額會(huì )受到處置手段、清收力度甚至是整體經(jīng)濟走勢等各方面因素的影響，導致在相同條件下轉讓方通過(guò)標的債權所能獲取的利益難以估算，故相比實(shí)際損失，轉讓方主張可得利益損失的范圍較難確定。根據最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》第10條規定“人民法院在計算和認定可得利益損失時(shí)，應當綜合運用可預見(jiàn)規則、減損規則、損益相抵規則以及過(guò)失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見(jiàn)的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本。”根據上述規定及合同法113條的規定，可得利益計算中“可預見(jiàn)的收益”應以違約方可以預見(jiàn)的標準進(jìn)行判斷，受讓方針對標的債權的報價(jià)，體現的是受讓方基于對標的債權“至少”可能實(shí)現的處置回現的“預見(jiàn)收益”，但其處置標的債權時(shí)能夠產(chǎn)生的處置回現具體金額卻暫時(shí)是無(wú)法確定的。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》中規定守約方應對違約行為造成的損失承擔舉證責任，可能造成轉讓方無(wú)法向受讓方主張損害賠償。
3.慎用合同解除
筆者認為，基于標的債權為不良資產(chǎn)的特性、批量轉讓情況下是否能分包返還的不確定性以及司法實(shí)務(wù)中對于合同解除后“恢復原狀”的理解尚未統一等因素,在信用對換交易中，轉讓方應慎用合同解除，理由如下：
（1）標的債權已經(jīng)開(kāi)始處置，甚至已經(jīng)處置完畢時(shí)，合同解除后標的債權無(wú)法恢復原狀且難以計算損失。我國《合同法》第九十七條規定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”在實(shí)踐中，處置標的債權時(shí)受讓方（甚至處置主體直接為轉讓方）可能采取例如免除債務(wù)人部分債務(wù)，在擔保人履行部分擔保責任后免除擔保人責任，以物抵債等各種方式實(shí)現債權回收，合同解除后，受讓方如需要將已經(jīng)履行的標的債權恢復原狀，意味著(zhù)對債務(wù)人及其擔保人做出的債務(wù)減免、擔保責任免除等行為需要認定為無(wú)效。上述行為能否被認定為無(wú)效暫且不論，即使能被認定為無(wú)效，受讓方將標的債權恢復原狀并向轉讓方返還后，轉讓方需要重新啟動(dòng)對標的債權中債務(wù)人的追償程序，這對標的債權處置無(wú)疑是極為不利的。而如果受讓方僅將處置回現作為標的債權已履行部分的“替代品”向轉讓方返還，則標的債權已履行部分中，因受讓方處置不當導致債權處置回收過(guò)低的結果實(shí)際由轉讓方承擔，同樣影響轉讓方權益。
（2）如信用對換交易標的為資產(chǎn)包形式的標的債權，法院是否支持轉讓方合同解除存在不確定性。由于資產(chǎn)包內不良金融債權良莠不齊，且不同的標的債權處置主體對于包內資產(chǎn)判斷不同，實(shí)際能夠回收的金額也不同，如法院支持合同解除后將資產(chǎn)包內資產(chǎn)分戶(hù)返還，既可能導致受讓方將相對優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)變現后向轉讓方返還剩余較難以實(shí)現回收資產(chǎn)的情況，也可能出現轉讓方提出受讓方已經(jīng)處置完畢的資產(chǎn)遠低于實(shí)際價(jià)值，要求受讓方予以賠償的情況。
五、結語(yǔ)
不良資產(chǎn)處置信用對換交易作為一種新型的不良資產(chǎn)合作處置方式，可以讓大量有強烈投資需求的、具備成熟不良資產(chǎn)處置經(jīng)驗的中小投資者參與到國內不良資產(chǎn)處置中，起到快速消化不良貸款的作用。市場(chǎng)主體在開(kāi)展信用對換交易時(shí)，應同時(shí)對標的債權進(jìn)行實(shí)質(zhì)性盡職調查，防止在受讓人無(wú)法履約時(shí)因對標的債權定價(jià)過(guò)高而無(wú)法獲得足夠的處置回現實(shí)現轉讓方退出。在對采用拍賣(mài)、公開(kāi)競價(jià)等方式對外轉讓標的債權時(shí)，建議對意向競價(jià)人的不良資產(chǎn)處置經(jīng)驗、經(jīng)濟資本等方面做出限定，對滿(mǎn)足條件的意向競價(jià)人，統一適用延期收款條件。建議在《債權轉讓協(xié)議》中約定，債權轉讓通知義務(wù)由轉讓方單獨履行，受讓方尚未向轉讓方支付全部轉讓價(jià)款及資金占用費之前，轉讓方不對外履行債權轉讓通知義務(wù)。受讓方違約時(shí)，妥善運用違約救濟措施，最大化保障轉讓方權益。
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