一、問(wèn)題的提出
當前，由于國家整體經(jīng)濟下行，商業(yè)銀行不良貸款持續攀升，如何有效化解不良資產(chǎn)成為銀行體系亟待解決的問(wèn)題。1999-2000年，國家采取由四大國有商業(yè)銀行向四大金融資產(chǎn)管理公司對口政策性賬面剝離巨額不良貸款以快速解決銀行財務(wù)危機的方式難以在逐漸市場(chǎng)化的現階段復制。除了各種緩釋危機的債轉股等工具外，由金融資產(chǎn)管理公司根據市場(chǎng)化原則，充分調動(dòng)境內外各類(lèi)不良資產(chǎn)投資者，采用結構化的投資工具收購、管理并處置不良資產(chǎn)將成為重要的不良資產(chǎn)消化途徑。
從已有的不良資產(chǎn)處置實(shí)踐看，由金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良貸款并簡(jiǎn)單轉讓給各類(lèi)投資者的交易雖然有賣(mài)斷型交易的顯著(zhù)優(yōu)點(diǎn)，但實(shí)踐中的缺陷和存在的問(wèn)題也同樣較多：
1、中小投資者難以獲得較大型交易所需的全部資金；
2、受讓債權后，申請訴訟及執行主體變更存在困難；
3、部分地域，以訴訟方式進(jìn)行的債務(wù)追償在債權轉讓的效力及執行限額問(wèn)題上存在較大的問(wèn)題。
4、即使是在為解決不良債權流動(dòng)性問(wèn)題而進(jìn)行的信托分層交易及不良資產(chǎn)證券化交易中，不良債權轉讓后作為信托財產(chǎn)并由信托名義追償的合法性在既往實(shí)踐中也遭到挑戰。
二、債權轉讓行為生效的內外效力
債權區別于物權，作為一種相對權和對人權，為解決上述實(shí)踐中存在的矛盾和問(wèn)題提供了條件。我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。由此，債權轉讓行為對內生效和對外生效因生效要件的不同而不同：對內債權轉讓行為在債權人和受讓人之間生效依當事人之間的生效約定，一般為合同簽署日（對內生效）；債權轉讓行為對債務(wù)人和擔保人生效應依法履行通知程序后方可生效（對外生效）。當一個(gè)債權轉讓交易合約約定債權轉讓自合同簽署之日起生效，并因：管理、交割等事項需要較長(cháng)時(shí)間，雙方約定延遲通知債務(wù)人；或通知債務(wù)人和擔保人的程序不適當；或其它因交易需要或原因致轉讓方對債務(wù)人履行通知義務(wù)在轉讓合同生效后的另一時(shí)點(diǎn)進(jìn)行，從而導致債權對內生效和對外生效產(chǎn)生時(shí)間差。理論和實(shí)踐上，債權轉讓對內生效至對外生效期間（過(guò)渡期間），債務(wù)人、擔保人基于債權的相對性仍得向轉讓方（原債權人）給付，給付的利益歸于受讓方?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會(huì )紀要》（法發(fā)[2009]19）中規定：“不良債權已經(jīng)剝離至金融資產(chǎn)管理公司又被轉讓給受讓人后，國有企業(yè)債務(wù)人知道或者應當知道不良債權已經(jīng)轉讓仍向原國有銀行清償的，不得對抗受讓人對其提起的追索之訴，國有企業(yè)債務(wù)人在對受讓人清償后向原國有商業(yè)銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理；國有企業(yè)債務(wù)人不知道不良債權已經(jīng)轉讓而向原國有銀行清償的，可以對抗受讓人對其提起的追索之訴，受讓人向國有銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理。”這是目前為止有關(guān)債權轉讓內外生效原理在司法解釋層面較完整的表述。
三、內外生效時(shí)間差及其運用
債權相對性原理和《合同法》第八十條的規定為運用債權轉讓行為對內生效和對外生效時(shí)間差原理對特定的債權轉讓交易創(chuàng )造了法律條件。如本文開(kāi)頭所述，當前巨額不良貸款的消化應當大量引進(jìn)境內外各類(lèi)投資者參與，金融資產(chǎn)管理公司作為重要的投資和投行工具，將發(fā)揮結構性交易的組織者、參與者并提供不良貸款服務(wù)商的傳統優(yōu)勢功能，并充分運用債權轉讓內外時(shí)間差原理來(lái)加以實(shí)現。
1、不良資產(chǎn)證券化及私募型信托分層交易中的運用
為增強不良貸款權益的流動(dòng)性并實(shí)現結構性分成收益，金融資產(chǎn)管理公司2006年前后對符合條件的不良貸款組合進(jìn)行了資產(chǎn)支持證券的發(fā)行（如東方資產(chǎn)“東元2006-1重整信貸資產(chǎn)支持證券”及信達資產(chǎn)“鳳凰2006-1資產(chǎn)證券化信托優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券”），并在不良資產(chǎn)處置實(shí)踐中根據市場(chǎng)需要和投資者偏好運作了多個(gè)私募型的信托分層交易，如東方資產(chǎn)的京津寧三地信托分層交易及武漢信托分層交易等。
公募不良貸款證券化產(chǎn)品由于要求嚴格的基礎資產(chǎn)真實(shí)出售和破產(chǎn)隔離要求，現行中國法律上最具備條件的實(shí)施證券化交易的受托機構（SPV）為信托公司，不良債權應通過(guò)嚴格的債權轉讓程序真實(shí)轉讓至信托公司并通知債務(wù)人及擔保人，證券發(fā)行后，繼受債權人將以信托公司的名義進(jìn)行債務(wù)的清收。私募型的信托分層交易結構與公募證券化交易基本一致，主要區別在于發(fā)行市場(chǎng)不同和入池資產(chǎn)標準和移轉嚴格性要求程度的不同。當前，銀行體系將興起新一輪的不良貸款證券化，以滿(mǎn)足銀行緩釋不良貸款的客觀(guān)需求。
實(shí)踐中，該類(lèi)產(chǎn)品發(fā)行后，以信托公司名義對債務(wù)人、擔保人主張權利過(guò)程中，特別是相關(guān)案件進(jìn)入訴訟程序后，債務(wù)人、擔保人援引《信托法》第十一條關(guān)于信托無(wú)效情形之規定，即其中“專(zhuān)以訴訟或者討債為目的設立信托的”，主張因信托財產(chǎn)系屬“討債”性質(zhì)的債權請求權，又以訴訟方式向當事人主張，該等信托設立無(wú)效。據此，在部分地區法院針對債務(wù)人的抗辯駁回信托公司的起訴，對信托財產(chǎn)的處分和信托設立的穩定性均造成了較大的影響。通過(guò)信托公司這一工具在法律上達到了不良資產(chǎn)證券化交易所要求的真實(shí)銷(xiāo)售和破產(chǎn)隔離的功能，因此，信托設立之目的是利用信托工具達到信托財產(chǎn)與發(fā)起人財產(chǎn)、信托公司自有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)相互獨立，從而維護證券化產(chǎn)品各類(lèi)投資者的利益，不能因為信托財產(chǎn)中部分債權進(jìn)入訴訟程序就認定整個(gè)證券化交易設立的信托無(wú)效，從而通過(guò)司法不當介入破壞金融創(chuàng )新，阻礙不良資產(chǎn)的快速流動(dòng)，不利于化解金融風(fēng)險的公共目的，也與金融監管當局出臺的一系列鼓勵資產(chǎn)證券化的規范性文件不相符合。
另外，信托設立后，以信托公司名義提起訴訟還將可能遇到訴訟保全擔保不如銀行或金融資產(chǎn)管理公司作為名義債權人便利（后者可免于提供現金或其它形式的財產(chǎn)擔保），難以快速控制債務(wù)人及擔保人財產(chǎn)，不利于證券化資產(chǎn)現金的預期回流；以及在銀行不良貸款設立信托前已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序之情形，信托設立后以信托公司名義繼續后續的程序可能在訴訟主體、執行主體變更方面遇到實(shí)體或程序上的障礙。
不良貸款證券化區別于正常貸款證券化的一個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)是服務(wù)商（即使在債權轉讓已經(jīng)對債務(wù)人、擔保人生效，對外實(shí)際債權人已經(jīng)為SPV的情況下）和發(fā)起人主體在多數交易案例上是混同的，因上述資產(chǎn)處置中可能存在的問(wèn)題及障礙，服務(wù)商難以發(fā)揮最大的資產(chǎn)管理和清收的作用，從而影響現金流的最大可能回收，這對投資者是不利的因素。
除公募型資產(chǎn)證券化交易外，為防止出現上述影響，可充分運用債權轉讓內外生效時(shí)間差原理，將證券化基礎資產(chǎn)內部移轉先行生效，起到銀行或金融資產(chǎn)管理公司等發(fā)起主體不良資產(chǎn)出表的目的，有關(guān)不良債權組合轉移對外生效的時(shí)點(diǎn)可根據基礎資產(chǎn)處置的實(shí)際需要，由發(fā)行人（信托公司）個(gè)案要求發(fā)起人通知債務(wù)人及/或擔保人。由于不良資產(chǎn)私募型證券化交易的服務(wù)商通常就是發(fā)起人本人，這種處理方法也有利于債權的清收和管理，防止因債權轉讓后因信托設立無(wú)效等原因導致發(fā)行人維護債權的瑕疵，包括但不限于債權的訴訟時(shí)效、除斥期間以及其它法定期間的逾越。特別在訴訟追償中，由原債權主體作為訴訟當事人更有利于程序進(jìn)行和實(shí)體審理及認定。此外，信托期滿(mǎn)如除發(fā)起人持有的劣后級證券外，其他投資者利益均已得到滿(mǎn)足，剩余信托財產(chǎn)分配回轉也十分便利，避免債權數次對外生效流轉帶來(lái)的系列風(fēng)險。
實(shí)踐中，私募型證券化交易還創(chuàng )設了債權收益權信托，即將債權名義持有主體和收益主體分離，發(fā)起人在證券化交易的整個(gè)持有期間均以自身名義持有債權并根據信托公司的指令以自己的名義處分債權，在實(shí)務(wù)中對上述問(wèn)題的處理更為徹底。當然，法理上，有關(guān)信托財產(chǎn)的獨立性、債權收益權創(chuàng )設的合法性均有一定的爭議，這取決于投資機構對發(fā)起人、發(fā)行人的信賴(lài)和投資經(jīng)驗。
2、不良資產(chǎn)結構性交易中的運用
金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)轉讓處置實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )出現投資者與轉讓方因對不良資產(chǎn)的估值、性質(zhì)判斷等原因導致定價(jià)分歧，轉讓方為最大化回收資金、投資者為最大化規避風(fēng)險，對不良債權或其組合開(kāi)展結構化交易，約定未來(lái)資產(chǎn)回收達到投資者買(mǎi)價(jià)后雙方對超額回收進(jìn)行分成，以消弭分歧、促成交易。
這類(lèi)交易中，由于不是賣(mài)斷型交易，轉讓方不愿意在預期利益得到滿(mǎn)足前交割債權給受讓方導致信用風(fēng)險；受讓方因支付了絕大部分價(jià)款擔心債權不轉移帶來(lái)的信用風(fēng)險。因此，運用債權轉讓行為的內外部生效時(shí)間差可以較好的衡平雙方的訴求，即債權轉讓在受讓方支付約定的對價(jià)款后內部即生效，在轉讓方預期利益滿(mǎn)足后，發(fā)布剩余債權資產(chǎn)的債權轉讓通知并交付其他資產(chǎn)以完成該交易。
在當前經(jīng)濟下行、資產(chǎn)價(jià)格萎靡的現實(shí)環(huán)境下，銀行不良資產(chǎn)處置中采用結構性交易方式具有一定的前景，如果在會(huì )計處理能安排（出表問(wèn)題），銀行可大量采用該方式與金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)行此類(lèi)交易，達至多贏(yíng)的效用。
3、不良資產(chǎn)信用對換交易中的運用
如前文所述，當前部分成熟不良資產(chǎn)投資者雖有強烈的投資需求，但缺乏流動(dòng)性，希望不良資產(chǎn)的賣(mài)方給予資金缺口部分的流動(dòng)性支持，通常在合約中安排為延期或分期支付對價(jià)，即賣(mài)方給予買(mǎi)方信用，從而將原來(lái)對不良債權的債務(wù)人或擔保人的信用變成買(mǎi)方的信用（信用對換）。為防止債權轉讓后，買(mǎi)方因自身信用或資金狀況等問(wèn)題違約而對價(jià)支付又無(wú)其他易于變現的擔保品支撐導致風(fēng)險，該類(lèi)交易中也可運用上述原理，將債權轉讓的對外生效時(shí)點(diǎn)安排在全部對價(jià)支付完畢后進(jìn)行，如期間發(fā)生實(shí)質(zhì)性違約，可以解除債權轉讓協(xié)議以維護交易的安全。這類(lèi)交易實(shí)質(zhì)是以轉讓的標的債權作為“留置”對象的信用交易或稱(chēng)之為“所有權保留”交易，較適用于不良債權部分保證金過(guò)橋交易或以不良債權為擔保品的出售+融資交易。這類(lèi)交易將有力地促進(jìn)不良資產(chǎn)投資形式的多樣化和不良資產(chǎn)投資者的多樣化，最終起到活躍不良資產(chǎn)流轉市場(chǎng)和加速處置不良資產(chǎn)的雙重作用。
四、結語(yǔ)
債權作為特殊的一類(lèi)流轉及交易的標的，由于其相對性的本質(zhì)特性從而派生出對內和對外轉讓效力的時(shí)間差，這一原理對于當前銀行、金融資產(chǎn)管理公司以及其它不良債權持有主體合理安排交易框架或結構，滿(mǎn)足市場(chǎng)多層次投資者的不良資產(chǎn)投資需求，消弭買(mǎi)賣(mài)雙方的價(jià)格分歧，快速消化不良貸款具有十分重要的作用。
浙公網(wǎng)安備?33010202000630號 
