在該案審理過(guò)程中，為配合出售式重整模式的適用，有效提高破產(chǎn)重整成功率，淄博中院在適用出售式重整模式時(shí)，還探索建立破產(chǎn)聯(lián)系人制度，并創(chuàng )設“公司資產(chǎn)整體托管”、“不良債權立體承接”、“普通債權差額累進(jìn)受償”等機制，〔10〕管理人也在重整計劃草案中調整了對普通債權的清償比例?！?1〕最終，該案重整計劃草案在第二次債權人會(huì )議上高票通過(guò)。

 

　　出售式重整模式在鉅創(chuàng )公司破產(chǎn)重整案中得到了較好的運用，也是我國司法機關(guān)探索重整新模式的一個(gè)典型案例。對于本案中的重整主體即鉅創(chuàng )公司而言，由于投資人如意公司有同類(lèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理的相關(guān)經(jīng)驗，該公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)得以繼續存續，并且其職工不用面臨公司破產(chǎn)帶來(lái)的下崗等問(wèn)題，維護了社會(huì )環(huán)境的穩定。

 

（二）溫州中城建設集團破產(chǎn)重整案

 

　　前文所述的出售式重整類(lèi)案件維護的是營(yíng)業(yè)的存續，債務(wù)人企業(yè)在營(yíng)業(yè)轉讓后，以取得的對價(jià)償還相關(guān)債務(wù)后進(jìn)行清算。然而重整實(shí)踐中的債務(wù)人，除了營(yíng)業(yè)事業(yè)具有價(jià)值的企業(yè)外，還有一部分是原債務(wù)人主體具有特殊資質(zhì)的企業(yè)。因此，出售式重整還延伸出一種旨在保護具有特殊資質(zhì)的企業(yè)主體存續的新型模式，我們將其稱(chēng)之為“反向出售式重整”。這一模式首創(chuàng )于溫州中城建設集團破產(chǎn)重整案。

 

　　溫州中城集團是溫州市唯一一家建筑施工總承包的特級資質(zhì)企業(yè)，曾經(jīng)是中國民營(yíng)企業(yè)500強之一。由于受到溫州互保聯(lián)保危機的影響，同時(shí)企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)不善導致現金流出現問(wèn)題，中城集團最終資金流斷裂、嚴重虧損，于2014年向溫州市甌海區人民法院申請破產(chǎn)重整。2015年1月25日，中城集團100%股份通過(guò)溫州產(chǎn)權交易拍賣(mài)行向社會(huì )進(jìn)行公開(kāi)拍賣(mài)。2015年3月19日，法院宣布了中城集團破產(chǎn)重組的最終方案，該方案保留了中城集團的品牌和特級資質(zhì)，將中城集團以100%的股權賣(mài)給蘭州市第一建設股份有限公司和周劍組成的聯(lián)合競買(mǎi)人，最終競價(jià)為5800萬(wàn)元?！?2〕在本案中，法院以實(shí)現“無(wú)害化剝離資債，有效性利用資源，最大化保護權益”的目的實(shí)施的重整模式即為“分離式處置”模式。具體來(lái)說(shuō)，蘭州市第一建設股份有限公司等競買(mǎi)人將取得中成集團100%的股權，并且取得其優(yōu)質(zhì)資源和資質(zhì)，中城集團原有股東權益、資產(chǎn)、負債等方面，除存留清單列明之外，全部整體性移轉至由中城集團全資設立的較低注冊資本的子公司，由該公司負責清算義務(wù)?！?３〕由此，中城集團的資質(zhì)等資源都得以保留，而原有債權債務(wù)則可以得到解決，這一方式盡可能地實(shí)現了利益最大化。

 

　　該案作為反向出售式重整模式的代表，其最大特點(diǎn)在于保留債務(wù)人企業(yè)的外殼，由戰略投資人取得該外殼，而原來(lái)的債務(wù)人企業(yè)通過(guò)子公司或設立新公司的方式進(jìn)行清算，以清償債務(wù)。這種模式一方面有利于使債務(wù)人企業(yè)的特殊資質(zhì)得以保留，并且能夠以較高的價(jià)格出讓。另一方面，能夠保證債務(wù)人的資質(zhì)資源可以被繼續利用，避免資源的浪費。

 

　　反向出售式重整與出售式重整相比，存在一定的區別。從目的上分析，出售式重整的目的在于保護主營(yíng)業(yè)務(wù)的存續，而反向出售式重整的目的在于保護與原債務(wù)人主體資格密不可分的特殊資質(zhì)的價(jià)值；從操作路徑上來(lái)看，出售式重整是將主營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行出讓?zhuān)詈髠鶆?wù)人的主體資格消滅，而反向出售式重整卻是與營(yíng)業(yè)相剝離，投資人收購債務(wù)人的殼資源，保留債務(wù)人的主體資格?！?4〕但是，從整體上來(lái)看，這兩種模式都具有出售式重整的本質(zhì)特征，二者都是將債務(wù)人企業(yè)最有價(jià)值的部分保留下來(lái)，由投資人收購該部分，使其得以存續，而剩余部分資產(chǎn)和債務(wù)都與之相剝離。另外二者均在出售后，用出讓所得對價(jià)對債權人進(jìn)行清償，由債務(wù)人企業(yè)或其子公司負責相關(guān)清算事宜。因此雖然存在區別，但二者的重整思路一致，也都能夠滿(mǎn)足重整制度挽救企業(yè)的制度目的，同時(shí)有利于債務(wù)人企業(yè)最具價(jià)值的資產(chǎn)的存續。因此，筆者認為，反向出售式重整是出售式重整模式下的一種新探索。

 

三、出售式重整案例的中美比較

 

（一）中美出售式重整案例的相同點(diǎn)

 

　　從上述國內外關(guān)于“出售式重整”的相關(guān)案例可以看出，域內外出售式重整模式的司法適用都具有一些共同的特點(diǎn)。

 

　　首先，選擇出售式重整模式的動(dòng)機基本相似。從上述國內外典型案例分析，個(gè)案中選擇出售式重整，其動(dòng)機不外乎以下幾個(gè)方面：一是追求重整目標的實(shí)現。出售式重整追求債務(wù)人企業(yè)的事業(yè)存續，而非主體資格的保留。雖然存續型重整也保留了債務(wù)人所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)，甚至也保留了債務(wù)人主體，但是在企業(yè)重整時(shí)，債務(wù)人或參與重整的投資人對于企業(yè)的資產(chǎn)不論好壞都要全盤(pán)接收。假定需要重整的企業(yè)擁有可以盈利的資產(chǎn)和不能盈利或有負債的資產(chǎn)，在存續性重整中，為了保障參與重整的主體整體能夠經(jīng)過(guò)重整程序存續下來(lái)，不能盈利的資產(chǎn)往往也會(huì )留在參與重整的企業(yè)。這樣的操作方式要么無(wú)人問(wèn)津，要么使債務(wù)人的無(wú)效資產(chǎn)負擔過(guò)重，導致重整失敗。而出售式重整則能將債務(wù)人所經(jīng)營(yíng)的有盈利能力的事業(yè)與無(wú)效資產(chǎn)有效分割開(kāi)來(lái)，將有盈利能力的資產(chǎn)分割所得的對價(jià)與有效資產(chǎn)合并處理，用于償還債權人的債務(wù)。同時(shí)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)能夠在購買(mǎi)者手中繼續經(jīng)營(yíng)，產(chǎn)生效益，不僅保證原債務(wù)人得到快速清算，更能有效避免優(yōu)良資產(chǎn)被分割出售所帶來(lái)的職工處置等問(wèn)題。二是追求快速高效地完成重整。在企業(yè)存續型重整中，清償債權人的財產(chǎn)主要來(lái)源不是企業(yè)變賣(mài)后的清算價(jià)值，而是存續企業(yè)的未來(lái)收益。因此，重整計劃的執行期限取決于存續企業(yè)的未來(lái)收益情況，債權人利益實(shí)現的周期較長(cháng)。即便重整計劃得以通過(guò)，重整企業(yè)依然背負大量無(wú)效資產(chǎn)，難以利用自身資產(chǎn)實(shí)現快速盈利，在重整計劃通過(guò)后的數年，存續企業(yè)的未來(lái)收益能否完全償付債權人的債權尚存疑問(wèn)。而出售式重整將債務(wù)人的優(yōu)良資產(chǎn)打包出售，在短時(shí)間內就可將優(yōu)良資產(chǎn)打包出售所獲得的資金用于償還債權人債權，使債權人能夠在很短的時(shí)間內得到償付。三是消除或有債務(wù)的負擔。未申報的債權只要尚未過(guò)訴訟時(shí)效，就屬于債務(wù)人需要償付的債務(wù)。在傳統存續性重整中，重整企業(yè)經(jīng)過(guò)重整程序依然存在，其依然需要為重整過(guò)程中未申報的債權負擔責任。但重整制度本意為拯救債務(wù)人，使其從負擔的債務(wù)中解放出來(lái)，得以復蘇。即便重整計劃已經(jīng)執行完畢，存續的企業(yè)依然可能面臨未申報債權，若數額較大，則很有可能再次因此資不抵債，陷入破產(chǎn)的境地。因此，傳統存續性重整無(wú)法有效解決未申報債權的后續處理問(wèn)題。而出售式重整制度的一個(gè)特點(diǎn)就是將債務(wù)人企業(yè)的資產(chǎn)分割處理，阻斷潛在債權人與有效資產(chǎn)之間的聯(lián)系，當無(wú)效資產(chǎn)連同出售有效資產(chǎn)的價(jià)款一起進(jìn)入清算程序，完成清算企業(yè)注銷(xiāo)后，未申報債權所指向的債務(wù)人已經(jīng)不復存在，也就不會(huì )面臨未申報債權的后續處理問(wèn)題。此外，在中國，出售式重整模式還可以較好地解決重整程序中債務(wù)豁免所得課稅的問(wèn)題。在傳統存續性重整的過(guò)程中，債權人往往會(huì )與債務(wù)人企業(yè)達成豁免債務(wù)的協(xié)議以幫助企業(yè)完成重整，然而，企業(yè)在破產(chǎn)重整中豁免的債務(wù)將會(huì )計入所得，面臨所得課稅的負擔。出售式重整是通過(guò)出售主營(yíng)業(yè)務(wù)的方式幫助企業(yè)經(jīng)營(yíng)得以存續，以所得對價(jià)進(jìn)行清償，債務(wù)豁免所得只存在于將清算注銷(xiāo)的原公司，可以避免債務(wù)豁免所得的課稅問(wèn)題。

 

　　其次，出售式重整的基本運作模式都是將債務(wù)人優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)整體打包出售，獲得金額用于償付企業(yè)債務(wù)。在克萊斯勒和通用汽車(chē)重整案中，原克萊斯勒和原通用汽車(chē)的資產(chǎn)分別被整體打包出售給由美國財政部等出資組建的新克萊斯勒以及新通用公司。兩家新公司均憑借著(zhù)從原公司購買(mǎi)的資產(chǎn)恢復了生產(chǎn)，而原公司則均在獲得出售資產(chǎn)的資金后進(jìn)行清算注銷(xiāo)。而國內的鉅創(chuàng )公司破產(chǎn)重整案中，收購方高青如意公司承接了鉅創(chuàng )公司名下的已經(jīng)抵押給銀行等債權人的財產(chǎn)并且承擔了抵押物上所負擔的債務(wù)，同時(shí)溢價(jià)收購了鉅創(chuàng )公司所有的價(jià)值達3769.35萬(wàn)元的未抵押、未質(zhì)押資產(chǎn)，管理人再以高青如意公司的收購款項償付債務(wù)。在溫州中城破產(chǎn)重整案中，收購方蘭州市第一建筑股份有限公司收購了中城公司100%股權，進(jìn)而取得中城公司所有資產(chǎn)，中城公司則可憑借被收購股權所得款項清償所負擔的債務(wù)?？梢?jiàn)，“出售式重整”的一個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)就是將債務(wù)人的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)打包出售給買(mǎi)受方，以出售所得償付債務(wù)。

 

　　最后，出售式重整模式要求債務(wù)人資產(chǎn)的購買(mǎi)方能夠快速消化所收購的資產(chǎn)并迅速轉入正常運營(yíng)?？巳R斯勒資產(chǎn)的收購方為美國財政部、加拿大出口發(fā)展公司、提供管理經(jīng)驗和銷(xiāo)售平臺的意大利汽車(chē)品牌菲亞特公司等主體出資設立的新克萊斯勒公司。新公司實(shí)際由菲亞特公司管理運營(yíng)，在收購原克萊斯勒公司主要業(yè)務(wù)后能夠利用菲亞特公司的管理經(jīng)驗和銷(xiāo)售平臺立刻投入正常運營(yíng)，有助于收購資產(chǎn)最大限度發(fā)揮作用，創(chuàng )造財富，減少收購方的收購風(fēng)險與預期。通用公司與克萊斯勒公司類(lèi)似。國內的鉅創(chuàng )公司重整案中，購買(mǎi)方為山東如意集團在高青設立的專(zhuān)門(mén)從事鉅創(chuàng )公司重整活動(dòng)的高青如意紡織有限公司。而山東如意集團本身就是全國紡織十佳經(jīng)濟效益支柱企業(yè)，與債務(wù)人企業(yè)鉅創(chuàng )公司同屬紡織行業(yè)，對鉅創(chuàng )公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)十分了解。在溫州中城公司重整案中，收購中城公司100%股權的是蘭州市第一建筑股份有限公司，該公司同樣是國家房屋建筑工程施工總承包一級企業(yè)。兩個(gè)案例的購買(mǎi)方均能夠將購得的債務(wù)人主要資產(chǎn)迅速投入生產(chǎn)，這也是“出售式重整”模式能夠減少債務(wù)人企業(yè)價(jià)值減損和因之引發(fā)的員工下崗和上下游產(chǎn)業(yè)鏈問(wèn)題的重要原因。

 

（二）中美出售式重整案例的差異性

 

　　雖然美國《破產(chǎn)法典》第363條規定的“資產(chǎn)出售”以及2008年以后發(fā)生的克萊斯勒和通用重整案對我國認識出售式重整模式產(chǎn)生了較大的影響，但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規定與美國相關(guān)規定存在不同，司法實(shí)踐中也存在差異。

 

　　首先，出售資產(chǎn)的具體程序不同。在克萊斯勒案和通用汽車(chē)案中，出售資產(chǎn)的申請是債務(wù)人在向法院提交破產(chǎn)保護申請的同時(shí)就一并提出。而“出售安排”的主要依據是美國《破產(chǎn)法典》第363條的規定，雖然已經(jīng)對主營(yíng)業(yè)務(wù)的出售做出了安排，但卻不是重整計劃的一部分，不需要經(jīng)過(guò)債權人會(huì )議的通過(guò)；出售行為只須經(jīng)法院批準，并且發(fā)生在重整計劃通過(guò)之前。在我國，由于《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人義務(wù)和債權人會(huì )議權限的規定，打包出售債務(wù)人優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的計劃須羅列在重整計劃中，在債權人會(huì )議通過(guò)后由法院批準實(shí)施。以山東鉅創(chuàng )重整案為例，2014年9月29日，管理人向高青縣人民法院提交了出售式重整計劃草案；2014年10月29日，該重整計劃草案在第二次債權人會(huì )議以84%的比例通過(guò)；2014年11月5日，高青法院在管理人申請下，裁定批準該重整計劃草案，鉅創(chuàng )公司重整計劃進(jìn)入執行階段。對于主營(yíng)業(yè)務(wù)的出售是在重整計劃中予以規定，并由債權人會(huì )議批準之后進(jìn)行。

 

　　其次，政府的參與角色不同。在美國，破產(chǎn)程序的有效性極大地促進(jìn)了美國困境企業(yè)問(wèn)題的解決，減少了僵尸企業(yè)對資源再分配和有效利用的阻力。在此過(guò)程中，美國政府采取了各種措施希望拯救處于困境中的克萊斯勒和通用汽車(chē)等企業(yè)，但美國政府的參與方式也僅僅是通過(guò)市場(chǎng)化的手段，以投資人或債權人的身份介入到相關(guān)企業(yè)的破產(chǎn)程序中去。如在通用案中，美國政府有條件地對其進(jìn)行援助，通過(guò)獲得新通用公司的股權以及擁有優(yōu)先權的債權的方式幫助企業(yè)重生。當企業(yè)面臨重整時(shí)，美國政府的角色最多僅限于有能力的潛在投資者，是重整程序的重要參與者。而在中國，政府為了處置僵尸企業(yè)，防止困境企業(yè)因陷入破產(chǎn)而影響當地經(jīng)濟乃至社會(huì )穩定，采取了各種措施參與到困境企業(yè)的重整程序中。以山東鉅創(chuàng )重整案為例，根據《管理人執行職務(wù)工作報告》，山東高青縣政府先后協(xié)調有關(guān)部門(mén)籌措資金發(fā)放了鉅創(chuàng )公司拖欠的工資，補交了部分社會(huì )保險金。最重要的是，高清縣政府與如意集團達成了重組鉅創(chuàng )公司、建設高青如意紡織產(chǎn)業(yè)園的戰略合作協(xié)議，協(xié)調引進(jìn)了投資人山東如意科技集團有限公司對鉅創(chuàng )公司參與重整?？v觀(guān)整個(gè)程序，政府部門(mén)的角色可以被定義為整個(gè)過(guò)程的協(xié)調者而非多方法律關(guān)系主體中的任何一方。

 

四、出售式重整應關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題

 

（一）出售式重整的適用對象

 

　　出售式重整應適用于有挽救價(jià)值且具有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或資質(zhì)的困境企業(yè)，因此，在確定是否采用“出售式重整”模式時(shí)，應具體問(wèn)題具體分析，避免出現“為重整而重整”的現象?！?5〕總體而言，企業(yè)在適用“出售式重整”模式時(shí)應當大致滿(mǎn)足以下條件：

 

　　其一，擁有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，整體出售可以迅速產(chǎn)生效益。這一條件是從整體出售資產(chǎn)的必要性角度來(lái)考慮。如果困境企業(yè)擁有大量?jì)?yōu)質(zhì)資產(chǎn)，打包出售的方式才能發(fā)揮資產(chǎn)集合的整體效應，從而獲得更高水平的出售對價(jià)。若困境企業(yè)的資產(chǎn)上均附有債務(wù)，打包出售也只能為購買(mǎi)人帶來(lái)負擔而不是經(jīng)濟利益，則“出售式重整”模式在這類(lèi)企業(yè)重整過(guò)程中很難得到實(shí)現。以溫州中城重整案為例，中城公司的總負債達到17億元人民幣，而其所有的資產(chǎn)總價(jià)值也不超過(guò)2億元人民幣。對于中城公司來(lái)說(shuō)，建筑施工總承包的特級資質(zhì)才是其最有價(jià)值的資產(chǎn)，這項資質(zhì)的取得需要企業(yè)滿(mǎn)足極為嚴格的標準，對一些建筑類(lèi)企業(yè)具有很大的吸引力。因此，溫州中城重整案中，溫州中城100%股權的拍賣(mài)能夠讓投資者取得該資質(zhì)，因而吸引了廣大投資者的注意。

 

　　其二，企業(yè)規模較大，資產(chǎn)構成復雜。這一條件是從整體出售資產(chǎn)的成本角度來(lái)分析。一方面，企業(yè)規模較大，才有必要將企業(yè)的資產(chǎn)整體出售。之所以將有效資產(chǎn)整體出售，就是為了發(fā)揮資產(chǎn)在債務(wù)人中存在的整體性，進(jìn)而避免分別出售帶來(lái)的較高的交易次數和交易費用。否則整體出售的就與普通的存續性重整無(wú)異。另一方面，企業(yè)規模較大才能夠發(fā)揮出“1+1>2”的資產(chǎn)集合效應，才能吸引更多的潛在投資者。若重整企業(yè)規模較小，擁有的資產(chǎn)僅有廠(chǎng)房一間，機器一臺，則分開(kāi)出售與打包出售的效果相同，也就沒(méi)有必要耗費時(shí)間與金錢(qián)去尋找合適的投資者。因此，只有企業(yè)規模較大，資產(chǎn)構成復雜，出售式重整將資產(chǎn)打包出售的收益才能最大限度得到體現。

 

　　其三，可以借鑒美國法上對于出售安排的條件，對出售式重整這種模式設置一定的門(mén)檻。例如，在大陸航空公司（Continental AirLines）案中，美國法院提出若出售安排要得到通過(guò)，須證明存在下述四個(gè)要素：（1）該出售具有合理的商業(yè)目的；（2）己盡到向利益相關(guān)方全面準確的通知義務(wù)；（3）出售價(jià)格公平合理；（4）該出售為善意，未為內部人實(shí)施獲利性交易提供機會(huì )或便利?！?6〕為避免通過(guò)出售式重整的方式轉移企業(yè)資產(chǎn)，無(wú)法使困境企業(yè)得到合理的對價(jià)，可以在我國出售式重整的實(shí)踐中設置上述參考標準。

 

（二）出售式重整中的候選投資人選定問(wèn)題

 

　　在美國，克萊斯勒和通用公司重整案中的投資人（即收購方）均為美國財政部主導成立的新公司，而美國政府僅作為新公司的股東之一參與到克萊斯勒和通用公司的重整過(guò)程。在我國，鉅創(chuàng )重整案的投資人系如意集團專(zhuān)門(mén)為收購鉅創(chuàng )資產(chǎn)而設立的公司。溫州中城案的投資人是通過(guò)拍賣(mài)的方式，以出價(jià)為標準確定的?？梢?jiàn)，中美出售式重整案件中，候選投資人的選定也存在較大的差異，并無(wú)確定的模式可循。

 

　　盡管如此，我們還是可以得出一些重要共識：其一，確定候選投資人的過(guò)程中應確保信息公開(kāi)，說(shuō)明可出售的財產(chǎn)情況，防止出現信息壁壘，避免打消投資人積極性以及造成不必要的損失。在與潛在投資人溝通時(shí)，應明確告知投資人出售涉及資產(chǎn)和附帶債務(wù)的范圍、重整不能時(shí)程序轉換的可能性以及現有資產(chǎn)可能在將來(lái)造成的預期債務(wù)等問(wèn)題。投資人只有在充分了解可購買(mǎi)資產(chǎn)的具體情況和未來(lái)可能出現的風(fēng)險后，才能充分衡量利弊并決定是否參與到重整程序中去。其二，應以公平的方式確定唯一的投資主體。雖然在重整過(guò)程中有未能尋找到合適的投資者參與重整的可能，但也會(huì )出現投資人過(guò)多的情況。此時(shí)，還需要采取公平的措施保證與管理人簽署投資協(xié)議的主體是唯一的，減少管理人與投資人之間的磋商與談判成本。

 

（三）出售式重整中的資產(chǎn)價(jià)格合理評估問(wèn)題

 

　　在出售式重整模式中，重整企業(yè)的資產(chǎn)以打包方式整體出售給投資人。因此，如何合理評估出售整體資產(chǎn)的價(jià)格是一個(gè)尤為重要的問(wèn)題。在美國克萊斯勒和通用重整案之所以遭受爭議，原因之一就在于兩家公司資產(chǎn)的出售雖經(jīng)法院批準，但對出售資產(chǎn)的招標是在很短的時(shí)間內進(jìn)行的，沒(méi)有經(jīng)過(guò)市場(chǎng)測試?！?7〕未經(jīng)過(guò)合理評估的資產(chǎn)價(jià)格很有可能低于其實(shí)際價(jià)值，造成債務(wù)人及其債權人甚至是債務(wù)人股東的利益受損。在山東鉅創(chuàng )案中，根據《淄博鉅創(chuàng )紡織品有限公司重整計劃草案》的內容來(lái)看，鉅創(chuàng )公司各類(lèi)資產(chǎn)的價(jià)值都經(jīng)山東啟新有限責任會(huì )計師事務(wù)所審計和山東仲泰資產(chǎn)評估有限責任公司評估。而溫州中城集團案例中，中城集團公司全部股權價(jià)值通過(guò)公開(kāi)拍賣(mài)的方式取得了市場(chǎng)的檢驗，前后共經(jīng)過(guò)12次舉牌，溢價(jià)千余萬(wàn)元才由投資人拍得。

 

　　比較中美出售式重整案例可知，對出售資產(chǎn)的合理評估能增強投資人收購資產(chǎn)后得以盈利的信心，有利于消除投資人的疑慮，吸引更多投資人參與重整，確保重整的順利進(jìn)行。同樣，合理的評估也有利于維護企業(yè)利益，防止打包出售過(guò)程中的資產(chǎn)流失。對于資產(chǎn)合理評估的具體方法，我們建議在重整程序中聘請專(zhuān)業(yè)的會(huì )計師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構進(jìn)行評估；或者通過(guò)競價(jià)拍賣(mài)的方式確定出售資產(chǎn)的合理價(jià)格。

 

（四）出售式重整中資產(chǎn)的管理和運營(yíng)問(wèn)題

 

　　根據我國《企業(yè)破產(chǎn)法》，債務(wù)人企業(yè)在重整程序中繼續營(yíng)業(yè)的，其管理方式可以分為債務(wù)人自行管理和管理人管理兩類(lèi)。然而，在出售式重整的過(guò)程中，如果有戰略投資人進(jìn)入，在重整期間，投資人會(huì )希望自己能夠盡早接管債務(wù)人的營(yíng)業(yè)事務(wù)以避免損失。因此，如何讓投資人在重整期間能夠合法地管理債務(wù)人企業(yè)，成為該模式下另一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。一旦投資人不能對債務(wù)人企業(yè)的營(yíng)業(yè)進(jìn)行有效管理，投資人對破產(chǎn)企業(yè)的管理能力就無(wú)從體現，而無(wú)法參加管理也可能影響投資人參與重整的積極性。

 

　　山東鉅創(chuàng )公司重整案提供了“公司資產(chǎn)整體托管”的思路，利用托管經(jīng)營(yíng)的方式，讓?xiě)鹇酝顿Y人實(shí)現對債務(wù)人企業(yè)的管理。具體來(lái)說(shuō)，該方案的內容為：第一步，由管理人接管公司管理權；第二步，管理人與戰略投資人達成《托管協(xié)議》，將公司資產(chǎn)整體托管給戰略投資人?！?8〕在管理人取得公司管理權后，投資人以協(xié)議的方式取得經(jīng)營(yíng)權。這種托管經(jīng)營(yíng)的方式并沒(méi)有違反破產(chǎn)法的相關(guān)規定，而且讓投資人能夠以經(jīng)營(yíng)者的身份進(jìn)入企業(yè)，有效解決了鉅創(chuàng )公司原股東及管理方拒不履行職責情形下的繼續營(yíng)業(yè)問(wèn)題，挽救了企業(yè)的主營(yíng)事業(yè)。此外，該案中的戰略投資人具有與鉅創(chuàng )公司同樣的業(yè)務(wù)范圍，對于管理債務(wù)人所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)具有天然的優(yōu)勢。因此，在出售式重整的過(guò)程中，在管理人管理債務(wù)人企業(yè)營(yíng)業(yè)事務(wù)的情況下，管理人可以通過(guò)托管協(xié)議等方式將經(jīng)營(yíng)權委托給具有營(yíng)業(yè)能力的投資人，這樣不僅會(huì )幫助企業(yè)營(yíng)業(yè)存續，而且便于投資人盡早接手債務(wù)人企業(yè)，有利于投資人自身發(fā)展。

 

（五）出售計劃或重整計劃的制定和批準問(wèn)題

 

　　在我國現有的法律框架下，出售式重整模式必須嚴格按照重整的程序進(jìn)行，而重整程序中最為重要的一步就是制定和批準“出售計劃”。如上所述，中美法律實(shí)踐在出售式重整程序方面最大的不同就是出售計劃是否列入重整計劃并須經(jīng)債權人會(huì )議通過(guò)。對此問(wèn)題，應在制定和批準重整計劃兩個(gè)環(huán)節予以特別關(guān)注。

 

　　在制定“出售計劃”時(shí)，應當將待出售重整企業(yè)主要優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的范圍、方式、對象和價(jià)格予以解釋說(shuō)明。除此之外，在出售式重整模式中，雖然原重整企業(yè)經(jīng)過(guò)資產(chǎn)出售和清算被注銷(xiāo)，進(jìn)而免除了未申報債權的或有債務(wù)，但為保護消費者人身財產(chǎn)權益，類(lèi)似產(chǎn)品責任、質(zhì)量責任等未來(lái)可能發(fā)生債務(wù)的責任，依然需要通過(guò)計劃明確由收購資產(chǎn)方承擔。

 

　　在批準“出售計劃”時(shí)，作為一般原則，債務(wù)人企業(yè)的營(yíng)業(yè)轉讓?xiě)斣谥卣媱澃l(fā)生法律效力后方可付諸實(shí)施；但是，當債務(wù)人企業(yè)的營(yíng)業(yè)存在若不及時(shí)轉讓則價(jià)值可能?chē)乐刭H損的情況時(shí)，也應當允許提前進(jìn)行營(yíng)業(yè)轉讓?zhuān)员苊鈧鶛嗳死媸艿綋p失。原因在于，債務(wù)人企業(yè)一旦進(jìn)入破產(chǎn)重整程序中，就意味著(zhù)其無(wú)法償還到期債務(wù)并且資不抵債或明顯缺乏償債能力，這對于企業(yè)商業(yè)價(jià)值的影響十分巨大，時(shí)間越長(cháng)，企業(yè)商業(yè)價(jià)值就越被低估。且只要重整程序一直持續，債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)，包括利息、職工債權、租金和機器損耗與貶值等，都會(huì )持續增加。而出售式重整模式的最大特點(diǎn)是債務(wù)人財產(chǎn)的整體出售，企業(yè)營(yíng)業(yè)價(jià)值的保留就顯得更為重要。如生產(chǎn)企業(yè)的上下游供銷(xiāo)資源以及勞動(dòng)者都有可能因為長(cháng)期無(wú)法經(jīng)營(yíng)和工作而另尋出路，一旦達到了影響正常經(jīng)營(yíng)的程度，生產(chǎn)企業(yè)整條生產(chǎn)線(xiàn)的總體價(jià)值將大幅縮水，即便出售也很難獲得較高的價(jià)格。因此，必須在資產(chǎn)或營(yíng)業(yè)出售的安全與效率之間尋求平衡，允許管理人在特殊情況下處置債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)。當然，由于轉讓具有不可逆性，為使其具有合理性，且不損害債權人等利害關(guān)系人的利益，這時(shí)的轉讓計劃應當由債務(wù)人或管理人報經(jīng)法院批準后才能進(jìn)行，并且應當及時(shí)向債權人等利害關(guān)系人通告，披露相關(guān)詳細信息，在實(shí)施之前賦予其異議權利?！?9〕

 

（六）出售式重整中的政府功能定位問(wèn)題

 

　　在我國的出售式重整案件中，政府扮演角色與美國有所不同。我國更強調政府的政策支持；美國政府則更多的是以投資人的身份參與到具體的重整案中，能夠幫助企業(yè)更能經(jīng)受市場(chǎng)的考驗。因此，在未來(lái)的出售式重整實(shí)踐中，政府的作用應不僅僅限于為債務(wù)人企業(yè)“牽線(xiàn)搭橋”，在必要的情況下，也應當嘗試考慮采用市場(chǎng)化的手段，以重整程序參與主體的方式幫助相關(guān)企業(yè)順利重整。

 

　　此外，出售式重整在本質(zhì)上仍屬于重整程序，且其關(guān)鍵之處在于出售資產(chǎn)。企業(yè)的資產(chǎn)可能包括房產(chǎn)、土地、機器設備、知識產(chǎn)權等任何形式的資產(chǎn)。由于出售式重整必然涉及上述營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的轉讓與交易，因此可能產(chǎn)生納稅的義務(wù)。由于重整企業(yè)本身已經(jīng)處于困境，重整的意義在于通過(guò)債務(wù)重組或資產(chǎn)出售達到“起死回生”的目的。一旦在重整過(guò)程中還要就營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的轉讓負擔較高的稅負，無(wú)疑不利于重整的順利進(jìn)行，且有可能因為高額的稅負導致新的困境企業(yè)的產(chǎn)生。而出售式重整較之普通重整程序，出售資產(chǎn)范圍更大，交易額更高，因此產(chǎn)生的稅負也更重。在國家鼓勵“多兼并重組、少破產(chǎn)清算”的大背景和處理僵尸企業(yè)的現實(shí)需求下，應給予重整企業(yè)，尤其是采取出售式重整模式的企業(yè)更多的稅收優(yōu)惠政策。我國目前在上市公司稅收優(yōu)惠方面已經(jīng)有了部分嘗試，但這些嘗試不夠全面，也不夠合理，企業(yè)能否獲得稅收優(yōu)惠主要取決于稅務(wù)部門(mén)的個(gè)案批復，更無(wú)法涵蓋非上市企業(yè)的重整案件。因此，建議國家通過(guò)立法和制度的修改，針對重整（包括出售式重整和企業(yè)存續型重整）中的股權轉讓、資產(chǎn)交易等活動(dòng)，提供稅收等層面的政策支持和優(yōu)惠，減輕各類(lèi)困境企業(yè)的重整負擔，避免因稅收問(wèn)題影響甚至阻礙重整計劃的通過(guò)與實(shí)施。