運用法治手段化解產(chǎn)能過(guò)剩——論破產(chǎn)重整實(shí)踐之市場(chǎng)化完善
資料來(lái)源：轉載自破產(chǎn)與重組研究中心微信公眾號
文章來(lái)源：《法律適用》2016年第11期第 68-76
作者：陸曉燕 南京師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士研究生，中國法治現代化研究院法治發(fā)展戰略研究所特邀研究員
作者單位：江蘇省無(wú)錫市中級人民法院金融庭副庭長(cháng)
摘要：隨著(zhù)2015年中央經(jīng)濟工作會(huì )議將“去產(chǎn)能”作為2016年五大結構性改革任務(wù)之首，破產(chǎn)重整——這項既能化解產(chǎn)能過(guò)剩又能保持社會(huì )穩定的法治手段，備受各界矚目。然而，“積極穩妥化解產(chǎn)能過(guò)剩”是破產(chǎn)重整制度設計上的應然要求；但就實(shí)然層面而言，相關(guān)實(shí)踐還存在著(zhù)一些目標異化無(wú)法真正化解產(chǎn)能過(guò)剩的問(wèn)題。本文通過(guò)既往案例，分析前述問(wèn)題的具體形態(tài)，指出前述問(wèn)題的主要原因是對市場(chǎng)規律的違背或忽視，并提煉出破產(chǎn)重整實(shí)踐應當遵循市場(chǎng)規律的基本觀(guān)點(diǎn)和分解出破產(chǎn)重整實(shí)踐如何遵循市場(chǎng)規律的若干建議。
關(guān)鍵詞 ：破產(chǎn)重整實(shí)踐 市場(chǎng)化完善 法治手段 去產(chǎn)能
2015年中央經(jīng)濟工作會(huì )議將“去產(chǎn)能”作為2016年五大結構性改革任務(wù)之首，并對“積極穩妥化解產(chǎn)能過(guò)剩”提出了“妥善處理保持社會(huì )穩定和推進(jìn)結構性改革的關(guān)系”、“依法為實(shí)施市場(chǎng)化破產(chǎn)程序創(chuàng )造條件，加快破產(chǎn)清算案件審理……盡可能多兼并重組、少破產(chǎn)清算”等具體要求。究其要旨，是在改革同時(shí)，兼顧穩定。由此，在具備“去產(chǎn)能”功效的破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)重整因幫助企業(yè)再建、兼具維穩價(jià)值而備受矚目。
2016年3 月13 日，最高人民法院院長(cháng)周強在最高人民法院工作報告中明確要“依法審理企業(yè)破產(chǎn)重整案件，建立全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，穩妥處置‘僵尸企業(yè)’，推動(dòng)用法治手段化解產(chǎn)能過(guò)剩”。然而，“積極穩妥化解產(chǎn)能過(guò)剩”是破產(chǎn)重整制度設計上的應然要求；但就實(shí)然層面而言，相關(guān)實(shí)踐還存在著(zhù)一些目標異化、無(wú)法真正化解產(chǎn)能過(guò)剩的問(wèn)題。本文通過(guò)既往案例，分析前述問(wèn)題的具體形態(tài)，指出前述問(wèn)題的主要原因是對市場(chǎng)規律的違背或忽視， 并提煉出破產(chǎn)重整實(shí)踐應當遵循市場(chǎng)規律的基本觀(guān)點(diǎn)和分解出破產(chǎn)重整實(shí)踐如何遵循市場(chǎng)規律的若干建議。
一、應然的破產(chǎn)重整制度——“積極穩妥化解產(chǎn)能過(guò)剩”的法治手段
（一）從“僵尸企業(yè)”的存續，折射出市場(chǎng)性與社會(huì )性的沖突
“去產(chǎn)能”的關(guān)鍵在于，解決那些虧損嚴重、資不抵債的“僵尸企業(yè)”。“僵尸企業(yè)”是彼得·科伊提出的一個(gè)經(jīng)濟學(xué)概念，指那些無(wú)望恢復生氣，但獲得政府和放貸者支持而免予倒閉的負債企業(yè)。
1．“僵尸企業(yè)”不具備市場(chǎng)性但具備社會(huì )性
“僵尸企業(yè)”被稱(chēng)作市場(chǎng)肌體內的毒瘤。它不是真正的市場(chǎng)主體，徒具企業(yè)的形式，卻無(wú)企業(yè)的實(shí)質(zhì)——盈利能力；并且這種盈利能力的喪失不是短期的困難，而是長(cháng)期的無(wú)法自我修復的狀態(tài)。然而“僵尸企業(yè)”依然在市場(chǎng)內長(cháng)期存續，很少實(shí)施清理退出。一是維持GDP，“僵尸企業(yè)”盡管沒(méi)有市場(chǎng)效益，但產(chǎn)能仍在，破產(chǎn)會(huì )影響地方政府的GDP 指標；二是維持負債，長(cháng)期虧損必然負債累累，“僵尸企業(yè)”一旦破產(chǎn)，不能償債的潛在風(fēng)險便即變成現實(shí)危機，導致銀行貸款陷入不良、上游企業(yè)追款不能、為“僵尸企業(yè)”提供擔保的其他企業(yè)形成連鎖危機；三是維持就業(yè)，“僵尸企業(yè)”往往規模較大、員工較多，一旦進(jìn)入破產(chǎn)，大批工人面臨失業(yè)。
2．“僵尸企業(yè)”依靠政府有形之手延續卻損害了市場(chǎng)功能
對不能盈利的“僵尸企業(yè)”，優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)無(wú)形之手，本可將其清理出市；然而為了維穩，政府有形之手又幫助其茍延殘喘，明知扭虧無(wú)望仍提供財稅優(yōu)惠和廉價(jià)貸款， 由此將政府和銀行深度套牢，形成“困難→放貸→再困難→再放貸”的惡性循環(huán)。一是損害市場(chǎng)的資源配置功能，“僵尸企業(yè)” 無(wú)市場(chǎng)效益卻占用土地、廠(chǎng)房、設備、人力、技術(shù)、能源、資本、信貸、購銷(xiāo)渠道等本可用于新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)品的市場(chǎng)資源，不僅降低了資源的配置效率，而且沉沒(méi)了大量的信貸資源；二是損害市場(chǎng)的公平競爭功能，財稅政策和信貸資源對“僵尸企業(yè)”的傾斜，妨礙了公平競爭市場(chǎng)體系的建立， 侵害了其他健康企業(yè)的利益，“根據市場(chǎng)價(jià)格形成原理，應退出而不退出的生產(chǎn)者大量存在，足以把市場(chǎng)價(jià)格從合理水平拉低至不合理區間，反而使競爭力強的企業(yè)不能獲得相應利潤，阻礙其技術(shù)升級和產(chǎn)品創(chuàng )新，形成劣幣驅逐良幣的逆向淘汰，最終導致全行業(yè)的虧損”。
3．“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)清算遭遇實(shí)踐障礙
“僵尸企業(yè)”的延續與市場(chǎng)法則相悖，本應實(shí)施破產(chǎn)清理。但“僵尸”出清的摩擦力極大，至破產(chǎn)清算中集中爆發(fā)，往往成為各方主體不能承受之重：企業(yè)控制人擔心被追究出資不實(shí)、侵占資產(chǎn)、挪用資金、違規擔保、關(guān)聯(lián)交易、經(jīng)營(yíng)失范等前期行為，寧可跑路也不愿破產(chǎn)；銀行等債權人擔心債權因集中清償而受損，寧可維持現狀或在個(gè)別清償中先下手為強；政府擔心經(jīng)濟指標和就業(yè)數據下行以及職工安置困難，寧可維持“僵尸”狀態(tài)；法院擔心債務(wù)人、債權人、職工等多方矛盾集中至法院以及資產(chǎn)變現、債務(wù)清理、職工安置、歷史遺留等問(wèn)題難解，寧可增設破產(chǎn)門(mén)檻。企業(yè)不敢“死”、債權人和政府不讓“死”、法院怕“死”不好，多方默契將“僵尸企業(yè)”拒之破產(chǎn)門(mén)外。據統計，我國企業(yè)破產(chǎn)案件年僅2、3 千件，而同期美國企業(yè)破產(chǎn)案件卻達7 萬(wàn)件。
（二）從破產(chǎn)重整的制度設計，論證出市場(chǎng)性與社會(huì )性的兼容
自破產(chǎn)重整進(jìn)入視野，對“僵尸企業(yè)”而言，市場(chǎng)效益與社會(huì )穩定便不再是選擇項，而成為了兼顧項。通過(guò)破產(chǎn)重整，能將有再建希望的瀕危企業(yè)改造為健康企業(yè)，在實(shí)現市場(chǎng)價(jià)值的同時(shí)保持社會(huì )價(jià)值。瀕危企業(yè)作為法學(xué)概念，與經(jīng)濟學(xué)概念上的“僵尸企業(yè)”存在范圍上的重疊，“僵尸企業(yè)”通常為瀕危企業(yè)。
1．破產(chǎn)重整的制度構造
破產(chǎn)重整是指對已具破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞、同時(shí)又有再建希望的債務(wù)人企業(yè)，由審判組織依照法定程序主持各方利害關(guān)系人協(xié)商或強制調整他們的利益，在利益平衡中完成對債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)清理和營(yíng)業(yè)整頓，使之擺脫財務(wù)困境和重獲經(jīng)營(yíng)能力的企業(yè)再建制度。
與傳統意義上的破產(chǎn)清算不同，破產(chǎn)重整并非市場(chǎng)主體的退出機制，而是一個(gè)拯救機制。與同屬破產(chǎn)預防的破產(chǎn)和解亦不同，破產(chǎn)重整對債務(wù)人企業(yè)的債務(wù)清理并不僅僅依靠各方利害關(guān)系人的意思自治，在符合法定條件的情況下，司法權力還會(huì )強制介入，以期最終的利益平衡；破產(chǎn)重整追求的也不僅是債務(wù)清理，還包括企業(yè)再建。
2．破產(chǎn)重整的制度功能
瀕危企業(yè)通過(guò)破產(chǎn)重整中的債務(wù)延免和資源重置等，能完成再建，恢復盈利；債權人通過(guò)對瀕危企業(yè)延免部分債務(wù)，能獲得不低于破產(chǎn)清算的受償；職工通過(guò)瀕危企業(yè)的主體延續，能得到就業(yè)安置。最重要的，也是當下最受關(guān)注的，是破產(chǎn)重整中的資源重置，恰能完成結構性改革的任務(wù)。它根據瀕危企業(yè)恢復盈利能力和發(fā)展盈利規模的需要，向市場(chǎng)釋放過(guò)剩產(chǎn)能和從市場(chǎng)吸收所需產(chǎn)能，優(yōu)化市場(chǎng)資源的配置；較破產(chǎn)清算僅通過(guò)主體退出，向市場(chǎng)單向地釋放產(chǎn)能，更符合產(chǎn)能結構調整的目標。
3．破產(chǎn)重整的蓬勃實(shí)踐
債務(wù)人再建與債權人受償兼顧的制度安排、市場(chǎng)價(jià)值與社會(huì )價(jià)值兼容的制度目標、私權自治與公權強制相濟的制度手段，決定了破產(chǎn)重整制度自設立之初便承載了各方的期待和追求， 吸引了司法的大量豐富實(shí)踐。自2007 年6 月1 日《企業(yè)破產(chǎn)法》完成破產(chǎn)重整的制度設計后，根據《人民法院報》公告作初步統計，2007 至2010 年，破產(chǎn)重整受案124 件，年均31 件；至2011 年受案53 件、2012 年再受案123 件、2013 年上升至175 件。與破產(chǎn)案件總量從2007 至2010 年的年均3413 件，至2011 年的2531 件、2012 年的2100 件、2013 年的1998 件這一連年下降的趨勢相反，破產(chǎn)重整在破產(chǎn)案件中的比例上升極為迅速。
二、實(shí)然的破產(chǎn)重整實(shí)踐——市場(chǎng)化的法律制度與市場(chǎng)化尚在發(fā)展中的法制環(huán)境之間需要磨合
（一）從化解產(chǎn)能過(guò)剩的視角，對“重整成功”進(jìn)行再定義
1．重整目標的異化
何為“重整成功”，《企業(yè)破產(chǎn)法》提供了一項程序性的判斷標準——重整計劃執行完畢。為推動(dòng)程序意義上的“重整成功”，也即債權人會(huì )議對重整計劃草案的表決通過(guò)、法院對獲債權人會(huì )議表決通過(guò)的重整計劃的批準以及對未獲債權人會(huì )議表決通過(guò)的重整計劃草案的強制批準、債務(wù)人對重整計劃的執行完成，各方始終將關(guān)涉債權人利益的償債方案作為重整計劃的制作重點(diǎn)甚至是唯一內容，卻對用作債務(wù)人再建的經(jīng)營(yíng)方案少有考慮。
由此，在《企業(yè)破產(chǎn)法》施行后的多年實(shí)踐中，破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解之間界限模糊，甚至有涵蓋破產(chǎn)和解、淪為破產(chǎn)和解“工具”之嫌。這與我們在傳統破產(chǎn)法理念下培育出的長(cháng)期實(shí)踐模式有關(guān)，對企業(yè)的拯救，我們往往囿限于債權債務(wù)調整的狹窄空間，甚至將破產(chǎn)重整操作為一項在“當事人自治達成和解協(xié)議”基礎上增設了“司法強制達成和解協(xié)議”模塊的破產(chǎn)和解“升級”程序。由此將重整目標異化為單一的債務(wù)清理和低層次的企業(yè)保留。
2．重整目標的回歸
準確而言，重整計劃執行完畢這一程序性標準僅能評判債權人獲償和債務(wù)人延續。誠然，債權人獲償是重整成功的必要步驟，債務(wù)人延續是重整成功的基礎前提。然而，透過(guò)化解產(chǎn)能過(guò)剩的視角，我們看到重整成功的真正標志，是瀕危企業(yè)恢復盈利能力。
其一，只有恢復盈利能力，才能成為真正的市場(chǎng)主體。盈利性是市場(chǎng)主體最本質(zhì)最重要的特征。破產(chǎn)重整的制度功能是將瀕危企業(yè)改造為健康企業(yè)，幫助瀕危企業(yè)恢復盈利能力是其必然目標。
其二，缺乏盈利能力的企業(yè)主體，必然延續“僵尸”狀態(tài)。企業(yè)主體不具盈利能力，市場(chǎng)無(wú)形之手是將其劣汰。破產(chǎn)重整配置的司法措施和引入的行政援助，實(shí)質(zhì)是有形之手，但這種有形之手不是在瀕危企業(yè)無(wú)法再建的情況下還要延續其“僵尸”狀態(tài)；而是對有再建希望的瀕危企業(yè)實(shí)施改造，幫助恢復盈利能力。正因如此，破產(chǎn)重整有形之手只能配置于重整程序，倘若在重整結束、有形之手收回或失效之際，瀕危企業(yè)仍未恢復盈利能力，便不免“僵尸”延續或破產(chǎn)清算。
其三，瀕危企業(yè)恢復盈利能力的過(guò)程，恰是產(chǎn)能結構調整的過(guò)程。將債務(wù)清理比作瀕危企業(yè)的“止血”，那么調整產(chǎn)能就是“造血”。倘若瀕危企業(yè)雖能延續但不盈利，其產(chǎn)能配置必然仍處于失衡狀態(tài)。因此，重整目標應當回歸為企業(yè)再建——恢復盈利能力。
（二）從破產(chǎn)重整實(shí)踐中的正反例證，反思重整失敗的原因
1．重整對象缺乏市場(chǎng)性——瀕危企業(yè)能否重整，應考量市場(chǎng)價(jià)值，而非社會(huì )價(jià)值
【失敗案例1：A 企業(yè)缺乏市場(chǎng)價(jià)值而重整失敗】
A企業(yè)是一家注冊資本2900 萬(wàn)美元、在冊職工400 余人、成熟客戶(hù)100 余家的“明星”企業(yè)，于2007 年11 月陷入債務(wù)危機，于2008 年7 月被某市中級法院裁定破產(chǎn)重整。在重整程序中，當地政府以社會(huì )穩定為主要考量，投入極大資源，動(dòng)員各方力量，促使債權人會(huì )議通過(guò)重整計劃。然而A 企業(yè)的市場(chǎng)價(jià)值不被看好，重整計劃設定的投資人招募始終擱淺，一系列經(jīng)營(yíng)方案隨之落空，各項債權無(wú)法按原計劃受償。2011 年4 月，A企業(yè)轉入破產(chǎn)清算，資產(chǎn)值由重整中的2.32 億元降至1.38 億元，負債額由6.66 億元升至8.37 億元，重整失敗的成本巨大。
【對比案例1：A1、A2、A3 企業(yè)具備市場(chǎng)價(jià)值而重整成功】
三企業(yè)分別具備上市公司殼資源、管制行業(yè)準入資質(zhì)、光伏行業(yè)龍頭等無(wú)形價(jià)值，破產(chǎn)重整引發(fā)了市場(chǎng)的普遍關(guān)注和踴躍投資。重整計劃實(shí)施后，三企業(yè)償債完成，恢復盈利，發(fā)展迅速。
2．重整目的缺乏市場(chǎng)性——瀕危企業(yè)的重整目的，是改造為能夠盈利的健康企業(yè)，而非陷入新的“僵尸”狀態(tài)
【失敗案例2：B 企業(yè)重整計劃無(wú)經(jīng)營(yíng)方案而形成“植物人公司”】
2007 年12 月， 某市中級法院裁定批準B企業(yè)已獲債權人會(huì )議表決通過(guò)的重整計劃，并按重整計劃償付債權，是為重整“成功”。然而B(niǎo) 企業(yè)未再經(jīng)營(yíng)，形成“植物人”樣態(tài)?？疾霣 企業(yè)重整計劃，償債方案是唯一內容，對經(jīng)營(yíng)方案幾無(wú)考慮。分析債權人推動(dòng)重整的動(dòng)機，其時(shí)B 企業(yè)即將退城進(jìn)園，遂令全體債權人達成延續主體而獲政策補償、用以抬高債權受償率的心理默契；至于償債之后的經(jīng)營(yíng)，則無(wú)人加以考慮。
【對比案例2：B1 企業(yè)重整計劃涉及多項經(jīng)營(yíng)調整而實(shí)現經(jīng)營(yíng)復興】
B1 企業(yè)重整計劃設計了股權結構的調整，重整投資人成為新股東；資本規模的調整，重整投資人進(jìn)行了注資；以及重整投資人入主企業(yè)后對經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)策略的調整等。不僅“輸血”、“止血”，而且“造血”，由此實(shí)現經(jīng)營(yíng)復興。
3．重整程序缺乏市場(chǎng)性——瀕危企業(yè)是存續型重整“原殼再建”還是重整式清算“換殼再生”，應權衡程序成本，而非原企業(yè)外殼是否保留
【失敗案例3：C 企業(yè)存續型重整成本過(guò)高而重整失敗】
2013 年1 月，C 企業(yè)被某市中級法院裁定破產(chǎn)重整。就程序性標準而言，C 企業(yè)破產(chǎn)重整是一“成功”案例，重整計劃制作、表決、批準、執行一路通暢。然而由于實(shí)施存續型重整保留了原企業(yè)外殼，重整完成1年后， 諸多未在重整期間申報的債權人按重整計劃規定的同類(lèi)債權清償條件向C 企業(yè)補充求償，稅務(wù)機關(guān)按重整豁免債務(wù)金額的25%向C 企業(yè)計收所得稅，迫使C 企業(yè)破產(chǎn)清算。
【對比案例3：C1 企業(yè)重整式清算也能再生】
C1 企業(yè)走的是清算程序， 但通過(guò)土地廠(chǎng)房設備等破產(chǎn)財產(chǎn)的整體變價(jià)，由受讓人以整體財產(chǎn)新設C2 企業(yè)，吸收老員工、增納新員工，持續營(yíng)業(yè)已7 年，成為當地的就業(yè)和納稅大戶(hù)。
4．重整方法缺乏市場(chǎng)性———瀕危企業(yè)的重整方法，應結合市場(chǎng)手段，而不能單一決策
【失敗案例4：D 企業(yè)選錯重整投資人而重整失敗】
2009 年3 月，某市某區法院裁定受理D 企業(yè)破產(chǎn)重整。某區法院在債務(wù)人股東存在誠信危機的情況下，選擇債務(wù)人自營(yíng)模式，由債務(wù)人提交重整計劃草案。前述重整計劃草案由債務(wù)人股東自己擔任重整投資人，債權受償率僅30%； 與債權人以股權讓渡方式招募的重整投資人提供的60%債權受償率相去甚遠。重整計劃草案不僅未獲通過(guò)，還引發(fā)債權人對某區法院偏向性的猜疑。某區法院在多方投訴的壓力下，宣告對重整計劃草案不予強制批準、轉入破產(chǎn)清算。然而債權人仍忿忿不平，幾乎一切破產(chǎn)清算事項均遭債權人會(huì )議否決。該案最終移送至其他法院審理。
【對比案例4：D1、D2 企業(yè)市場(chǎng)化招募重整投資人而重整成功】
D1、D2 企業(yè)系在全國范圍內公開(kāi)招募重整投資人（對非上市公司D1 企業(yè)，以股權競價(jià)為基本思路；對上市公司D2 企業(yè)，為兼顧債權人和股民利益確立了股權競價(jià)和業(yè)績(jì)承諾的雙重標準），入選的重整投資人給出了契合市場(chǎng)標準的債權受償率，使重整計劃得以通過(guò)。金融債權人坦言，市場(chǎng)競價(jià)產(chǎn)生的債權受償率，更易獲得總行審批。
三、破產(chǎn)重整實(shí)踐應當遵循市場(chǎng)規律——實(shí)現破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值
（一）誰(shuí)在推動(dòng)重整
1．債權人追求破產(chǎn)重整不低于破產(chǎn)清算的受償——更多關(guān)注債務(wù)清理
解除債務(wù)危機是實(shí)現企業(yè)再建的前置步驟。
破產(chǎn)重整中的債務(wù)清理，不能以犧牲債權人利益為代價(jià)，應對債權人受償予以充分保護，將債權人讓步限定在意思自治和法定底線(xiàn)的范圍內：《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整計劃獲債權人會(huì )議表決通過(guò)，規定了高于普通決議的通過(guò)率要求；對未獲債權人會(huì )議表決通過(guò)的重整計劃草案獲法院強制批準，圍繞債權受償的公平性以及較破產(chǎn)清算的優(yōu)越性規定了嚴苛的適用條件。
由此，通過(guò)破產(chǎn)重整，債權人能獲得不低于破產(chǎn)清算的受償，故愿意推動(dòng)破產(chǎn)重整。然而破產(chǎn)財產(chǎn)僅能提供破產(chǎn)清算范圍內的債權受償，破產(chǎn)重整增加的債權受償必須依靠外部“輸血”。債權人不會(huì )關(guān)心，是政府出于維穩而政策性輸血，還是市場(chǎng)為了盈利而投資性輸血。后者能夠幫助企業(yè)恢復盈利能力，前者則如B 企業(yè)陷入“僵尸”狀態(tài)。
2．政府追求破產(chǎn)重整的社會(huì )價(jià)值——更多關(guān)注大型企業(yè)的主體延續
破產(chǎn)重整中的政府角色不可或缺：作為公共秩序的管理者，對于承載著(zhù)社會(huì )價(jià)值的破產(chǎn)重整，政府通常會(huì )伸出援助之手；鑒于行政資源的廣泛性和行政手段的高效性，政府援助對破產(chǎn)重整又彌足重要。政府推動(dòng)破產(chǎn)重整，與其維持“僵尸”營(yíng)業(yè)，目標均在企業(yè)延續的社會(huì )價(jià)值；所不同者，前者借助正當的企業(yè)改造程序，后者完全依靠行政扶持。
由此，政府推動(dòng)的破產(chǎn)重整形成兩大特征。
一是更多關(guān)注大型企業(yè)，對小型企業(yè)興趣寥寥。從制度設計考慮，破產(chǎn)重整并非大型企業(yè)的特權制度，《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整對象界定為企業(yè)法人，無(wú)論所有制性質(zhì)、組織形式、經(jīng)營(yíng)規模，均能適用這一拯救程序；但從行政目標出發(fā)，能夠調動(dòng)政府力量的，必然是大型企業(yè)。大型企業(yè)擁有較多人員和資產(chǎn)，處于各種社會(huì )關(guān)系的匯聚之處，破產(chǎn)清算會(huì )造成大批工人失業(yè)和較大生產(chǎn)力散失，給其他市場(chǎng)主體乃至整個(gè)經(jīng)濟社會(huì )來(lái)震蕩，破產(chǎn)重整更富社會(huì )價(jià)值；反觀(guān)小型企業(yè)股東與員工寥寥、資產(chǎn)額不高、經(jīng)營(yíng)范圍狹窄，存續與否與社會(huì )利益牽涉較少，故放任其優(yōu)勝劣汰。
二是更多關(guān)注企業(yè)延續，對企業(yè)延續后能否盈利、盈利多少并不十分在意。對行政目標而言，企業(yè)延續便能社會(huì )穩定，盈利能力未及納入短期目標。故出現政府忽視A 企業(yè)是否具備市場(chǎng)價(jià)值，盲目推動(dòng)其破產(chǎn)重整的情況。
3．投資人追求破產(chǎn)重整的投資收益——必然關(guān)注再建完成后的企業(yè)盈利
企業(yè)盈利，是破產(chǎn)重整將瀕危企業(yè)改造為健康企業(yè)的必然目標?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規定了在重整期間維持債務(wù)人營(yíng)業(yè)的諸多措施：允許債務(wù)人經(jīng)法院批準在管理人監督下自行管理財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)，管理人負責管理財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營(yíng)管理人員負責營(yíng)業(yè)事務(wù)；暫停對債務(wù)人的擔保物權行使；允許債務(wù)人或管理人為營(yíng)業(yè)負債新設擔保；限制對債務(wù)人的取回權行使等。將前述制度安排的債務(wù)人營(yíng)業(yè)措施與重整計劃設計的債務(wù)人經(jīng)營(yíng)方案結合使用，能夠幫助債務(wù)人恢復盈利能力，步入發(fā)展正軌。
為完成企業(yè)再建，除去前述制度配套，還需驅動(dòng)市場(chǎng)投資。重整成本通常高于清算成本。
首先，僅重整中的償債成本，便高于清算，除債權人自治外，法院強制批準重整計劃草案的條件必須包括擔保債權全額受償以及因延期受償所受損失得到公平補償、普通債權受償比例不低于在破產(chǎn)清算中的受償比例等。
其次，清算中無(wú)營(yíng)業(yè)成本，但重整維持生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、執行重整計劃、恢復盈利能力等，卻需投入營(yíng)業(yè)成本。清算成本能以破產(chǎn)財產(chǎn)支付，重整中的增加成本便需市場(chǎng)投資補足。重整投資人既包括以還本付息為目的的債權投資人，也包括以股權增值和股權紅利為目的的股權投資人；后者既包括對債務(wù)人重整追加投資的原股東，也包括通過(guò)投資取得債務(wù)人股權的新股東。無(wú)論哪種重整投資人，所投資的企業(yè)在再建完成后能夠恢復盈利并且盈利金額超過(guò)投資成本，投資收益才告實(shí)現。由此，重整投資人必然關(guān)注企業(yè)盈利。
（二）誰(shuí)能重整成功
1．應當具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值
前文已述， 債權人追求破產(chǎn)重整不低于破產(chǎn)清算的受償，更多關(guān)注債務(wù)清理，政府追求破產(chǎn)重整的社會(huì )價(jià)值，更多關(guān)注大型企業(yè)的主體延續，然而債權獲償和企業(yè)延續并不必然意味著(zhù)重整成功；投資人為追求破產(chǎn)重整的投資收益，先投入高于清算成本的重整成本，再推動(dòng)再建完成后的企業(yè)盈利，才能實(shí)現真正意義上的重整成功。
對后者——市場(chǎng)主體的投資行為，司法和行政能施以一定程度的推動(dòng)，如法院能實(shí)施在重整期間維持債務(wù)人營(yíng)業(yè)的措施，政府能給予稅收優(yōu)惠、貸款政策、訂單照顧和招商引資等；然而真正的長(cháng)效機制是市場(chǎng)規律，唯有瀕危企業(yè)具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值，才能吸引以盈利為目的的市場(chǎng)投資。
2．如何衡量瀕危企業(yè)具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值
瀕危企業(yè)具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值， 指瀕危企業(yè)在制定公平合理的重整計劃的前提下，一要具備再建希望（經(jīng)營(yíng)性），能夠改造為健康企業(yè)，在重整計劃執行完畢、失去重整優(yōu)惠待遇的情況下，獨立經(jīng)營(yíng)并恢復盈利；二要具備再建收益（經(jīng)濟性），能夠通過(guò)獨立經(jīng)營(yíng)并恢復盈利，使重整投資人獲得投資收益，債權投資人能夠得到本息償付，股權投資人能夠得到超過(guò)投資成本的股權增值和股權紅利。
在瀕危企業(yè)具備再建希望的前提下，重整投資人的再建收益由何而來(lái)。首先它源于對瀕危企業(yè)營(yíng)運價(jià)值與清算價(jià)值的對比。營(yíng)運價(jià)值系企業(yè)在財產(chǎn)不經(jīng)清算并以之為基礎繼續經(jīng)營(yíng)時(shí)的價(jià)值，清算價(jià)值指企業(yè)經(jīng)清算財產(chǎn)被零散處分的價(jià)值之和。
將瀕危企業(yè)比作“病馬”，則營(yíng)運價(jià)值為“活馬”價(jià)值，清算價(jià)值為“馬肉”價(jià)值。將“活馬”屠宰為“馬肉”，通常會(huì )損耗掉：
一是企業(yè)財產(chǎn)的組合成本，如成立企業(yè)、購買(mǎi)財產(chǎn)、培訓員工、維持經(jīng)營(yíng)等費用；
二是企業(yè)財產(chǎn)的變價(jià)成本，如財產(chǎn)變價(jià)費用、快速變價(jià)情形下的財產(chǎn)價(jià)值損耗等；
三是依賴(lài)企業(yè)延續維系的無(wú)形資產(chǎn)，如企業(yè)名稱(chēng)、商業(yè)信譽(yù)、技術(shù)秘密、客戶(hù)網(wǎng)絡(luò )、公共關(guān)系，以及上市公司的殼資源、管制行業(yè)的準入資格等；
四是企業(yè)所在的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢，如企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)是朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)或有發(fā)展成為朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)的資源平臺等；
五是企業(yè)以往的營(yíng)運狀態(tài)，如企業(yè)以往營(yíng)運良好，企業(yè)瀕危并非長(cháng)期經(jīng)營(yíng)不善導致的盈利能力喪失，而是短期市場(chǎng)變化或偶然決策失誤導致的財務(wù)困難。
其次它需要扣除瀕危企業(yè)破產(chǎn)重整的增加成本。盡管“活馬”價(jià)值高于“馬肉”價(jià)值，但對瀕危企業(yè)這種“病馬”，“救馬”費用也高于“殺馬”費用。
因此，在“病馬”能夠被救活的前提下，重整投資人能否獲得投資收益還需從經(jīng)濟學(xué)角度分析，“活馬” 價(jià)值—“馬肉”價(jià)值 >“救馬”費用—“殺馬”費用，這匹“病馬”才具救治價(jià)值。
四、 破產(chǎn)重整實(shí)踐如何遵循市場(chǎng)規律——運用法治手段保障市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用
（一）從壓降重整成本的市場(chǎng)視角，根據瀕危企業(yè)的特點(diǎn)選擇實(shí)施存續型重整或重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與型重整）
對某一瀕危企業(yè)實(shí)施破產(chǎn)重整， 通常意味著(zhù)該瀕危企業(yè)具備再建希望， 但單純依靠市場(chǎng)無(wú)形之手已無(wú)力再建，需要借助司法有形之手。此時(shí)需要評估破產(chǎn)重整的程序成本，盡可能提高重整收益率。
《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規定了一種重整程序——存續型重整，特點(diǎn)是“原殼再建”，延續原企業(yè)法人資格，通過(guò)債務(wù)清理和經(jīng)營(yíng)調整，在原企業(yè)外殼內再建?？疾靽饬⒎?，又有營(yíng)業(yè)讓與型重整，特點(diǎn)是“換殼再生”，不保留原企業(yè)法人資格，將原企業(yè)尚具活力的營(yíng)業(yè)，全部或部分讓與他人，使之在新企業(yè)中營(yíng)業(yè)，并以轉讓對價(jià)及剩余財產(chǎn)清算所得清償原企業(yè)債權人。
直接引用國外立法實(shí)施營(yíng)業(yè)讓與型重整，于我國實(shí)踐仍有爭議，此時(shí)運用C1 企業(yè)“換殼新建”為C2 企業(yè)的實(shí)踐方法，本文稱(chēng)之為重整式清算， 對營(yíng)業(yè)讓與型重整可作功能上的替代，即實(shí)施的是破產(chǎn)清算，但對涉及尚具活力的營(yíng)業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)施以整體變價(jià)，同樣讓該部分營(yíng)業(yè)“換殼新建”。法人注銷(xiāo)與自然人死亡的最大差異，在于自然人死亡則資源消亡，法人注銷(xiāo)卻是資源釋放，以釋放資源新建主體，便形成“換殼新建”。“挽救企業(yè)，并不局限于使債務(wù)人繼續存續這一種方式，更不一定要保留其外殼，特別是當其成為不利于企業(yè)營(yíng)業(yè)事業(yè)更生的負擔時(shí)。”
“原殼再建”與“換殼新建”各有利弊，前者優(yōu)勢在于保留原殼，故能保留依賴(lài)原殼延續維系的無(wú)形資產(chǎn)；且不必支付在原殼喪失情形下與職工解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金等。后者優(yōu)勢卻在放棄原殼，故能解除原殼的歷史遺留。
一是解除原殼的余債責任。
若按存續型重整，由于原殼延續，故未申報債權不剝奪實(shí)體權利，《企業(yè)破產(chǎn)法》第92 條第2 款規定“債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后， 可以按照重整計劃規定的同類(lèi)債權的清償條件行使權利。”這不違背法理，但有實(shí)踐問(wèn)題，在重整計劃執行完畢后，未在重整期間申報的債權要求受償，將對債務(wù)人企業(yè)的存活產(chǎn)生破壞性影響。在債務(wù)人完全履行重整計劃后，又出現在重整計劃制作時(shí)未考慮清償的新債權，如數額較大，可能導致債務(wù)人再度破產(chǎn)，原實(shí)施完畢的重整實(shí)際失敗。
二是解除原殼的罰款罰金。
債務(wù)人被處行政罰款或刑事罰金時(shí)，若按重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與式重整），可依法豁免；但在存續型重整中，因原殼延續，往往被要求繳付，在數額較大時(shí)亦導致重整失敗。B1 企業(yè)犯走私罪被處巨額罰金，因重整式清算而獲赦免；若實(shí)施存續型重整，將大大降低債權受償率，甚至導致重整失敗。
三是解除原殼的重整所得稅。
原殼延續后，根據《企業(yè)所得稅法》，重整豁免債務(wù)被定性為重整所得，需按豁免金額的25%繳納不菲稅收。C 企業(yè)因此在重整完成后再度破產(chǎn)。
四是解除原殼的股權查封或質(zhì)押。
若按存續型重整，原殼保留但殼中主人——股東往往需變更，在原殼股權被查封或質(zhì)押時(shí)，變更手續便難操作； 若按重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與型重整），原殼注銷(xiāo)則原殼股權消亡，原殼營(yíng)業(yè)以財產(chǎn)形式讓與新殼，操作簡(jiǎn)便。
五是降低償債成本。
在存續型重整中，除債權人自治豁免的情形，償債率不得低于破產(chǎn)清算情形下的償債率；但在重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與型重整）中，僅以財產(chǎn)變價(jià)償付債權。
由此，對瀕危企業(yè)是按存續型重整“原殼再建”、還是按重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與型重整）“換殼新建”？應從壓降重整成本的市場(chǎng)視角，根據瀕危企業(yè)的特點(diǎn)，因企施宜。“原殼再建”適用于上市公司、管制行業(yè)公司等具備稀缺殼資源和職工人數眾多、解約經(jīng)濟補償金過(guò)高的企業(yè)；反之歷史遺留問(wèn)題嚴重的，適用重整式清算（或營(yíng)業(yè)讓與型重整）。
（二）將適用于普通企業(yè)的市場(chǎng)重組，升級為適用于瀕危企業(yè)的破產(chǎn)重整
1． 借助司法措施，完善意向重整方對重整企業(yè)的盡職調查
在市場(chǎng)重組中，意向重組方必須對目標企業(yè)進(jìn)行盡職調查（調查出資金額、股權結構、人員構成、財產(chǎn)權利、債務(wù)情況、經(jīng)營(yíng)狀況等），從而對投資收益和投資風(fēng)險作出預判。盡職調查由目標企業(yè)向意向重組方提供相關(guān)文件以配合實(shí)施。
然而，意向重組方與目標企業(yè)之間的買(mǎi)方賣(mài)方關(guān)系，往往導致這種配合存在一定障礙；并且，單純依靠市場(chǎng)手段，盡職調查難免疏漏。破產(chǎn)重整提供了由管理人查詢(xún)意向重整方對重整企業(yè)盡職調查內容的制度配置：在重整期間，債務(wù)人財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)系由管理人負責管理或由管理人監督債務(wù)人管理，管理人能夠接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章賬簿、文書(shū)等資料，通過(guò)審計、評估等方法調查債務(wù)人財產(chǎn)狀況，通過(guò)破產(chǎn)撤銷(xiāo)權、破產(chǎn)解除權、拍賣(mài)或變賣(mài)等手段管理和處分債務(wù)人財產(chǎn)，獲取盡職調查信息，其規范、詳盡和兜底程度遠超市場(chǎng)重組。
《企業(yè)破產(chǎn)法》規定管理人可以由中介機構或清算組擔任，基于盡職調查的專(zhuān)業(yè)性，破產(chǎn)重整應當選擇中介機構管理人，或在清算組管理人中吸收中介機構人員。管理人應當將盡職調查內容向意向重整方完整披露，便于其作出精準的投資判斷。
D2 企業(yè)公開(kāi)招募重整投資人時(shí)，管理人在招募文件中公示了企業(yè)情況。管理人負責管理債務(wù)人財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的，還可以聘任意向重整方加入管理團隊，于管理人而言能夠更專(zhuān)業(yè)地履行管理職責，于意向重整方而言能夠更深入地開(kāi)展盡職調查，D1 企業(yè)便是如此。
2．借助司法措施，完成意向重整方對重整企業(yè)的債務(wù)清理
首先，破產(chǎn)重整提供了鎖定重整企業(yè)資產(chǎn)負債和盡力避免或有債務(wù)的制度配置。鑒于破產(chǎn)程序作為總括性執行程序旨在清理涉債務(wù)人全部債權債務(wù)的屬性，在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人未到期的債權債務(wù)均提前到期，未屆履行期的認繳出資亦提前到期。并且，經(jīng)過(guò)《企業(yè)破產(chǎn)法》規定的債權申報程序，即使發(fā)現少量未申報債權，也能按重整計劃延遲或減免，一般不會(huì )給重整企業(yè)帶來(lái)災難性后果。
其次，破產(chǎn)重整提供了在不損害債權人利益前提下延免重整企業(yè)債務(wù)和處理劣質(zhì)資產(chǎn)的制度配置。對瀕危企業(yè)債權人而言，在不低于破產(chǎn)清算受償的前提下，共同給予瀕危企業(yè)以債權延遲或減免，是理性的選擇；然而共同的理性是一項假設命題，不同債權人的不同訴求決定了他們即使存在合作的欲望，這種合作在他們爭搶瀕危企業(yè)剩余財產(chǎn)的利益沖突中也難免變成一場(chǎng)混戰，混戰各方的利己沖動(dòng)又往往導致瀕危企業(yè)的潛在價(jià)值被消耗殆盡。
單純依靠市場(chǎng)手段，由目標企業(yè)與所有債權人都達成債務(wù)清償協(xié)議，十分艱難。而破產(chǎn)重整對重整企業(yè)的債務(wù)清理配置了債權人的多數決和法院的強制批準：重整計劃對各類(lèi)債務(wù)的延遲或減免，經(jīng)債權人多數決通過(guò)并獲法院批準即可；未經(jīng)債權人多數決通過(guò)但符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第46 條第1 款規定條件的，亦能獲法院強制批準。與此同時(shí)，破產(chǎn)重整能通過(guò)拍賣(mài)或變賣(mài)等手段，處理掉重整企業(yè)不再需要的劣質(zhì)資產(chǎn)，使重整企業(yè)輕裝上陣。
3．借助司法措施，實(shí)施意向重整方對重整企業(yè)的重整方案
在市場(chǎng)重組中，重組方通常以受讓股權的方式取得對目標企業(yè)的控制權。至破產(chǎn)重整中，重整方是股權投資人的，亦能以出資人權益調整的方式取得對重整企業(yè)的控制權。
不同于市場(chǎng)重組，只能由重組方與原股東達成股權轉讓的合意；破產(chǎn)重整的優(yōu)勢是，對重整企業(yè)的出資人權益調整亦配置了原股東的多數決和法院的強制批準。
（三）市場(chǎng)化招募重整投資人，實(shí)現債權受償和企業(yè)盈利的最大化
1．招募重整投資人體現的是重整投資人與重整企業(yè)債權人的談判過(guò)程
招募重整投資人屬于商業(yè)判斷， 破產(chǎn)重整并未對之制度設計。鑒于司法缺少商業(yè)能力，往往依賴(lài)重整企業(yè)原股東進(jìn)行選擇或政府作出推薦，但產(chǎn)生實(shí)踐問(wèn)題：
如D 企業(yè)由原股東擔任重整投資人，僅能提供30%的償債率，遠低于市場(chǎng)判斷（債權人選擇的重整投資人能提供60%的償債率），嚴重低估了D 企業(yè)破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值，重整計劃草案遭到債權人激烈反對，致使原本具備破產(chǎn)重整市場(chǎng)價(jià)值的D 企業(yè)僅因程序失誤陷入破產(chǎn)清算。
再如A 企業(yè)由政府推薦重整投資人，行政強制很難驅動(dòng)真正的市場(chǎng)選擇，A 企業(yè)陷入了與意向重整方的談判僵局，重整投資款最終未到位，證明A企業(yè)實(shí)際不具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值，卻因錯誤的行政判斷導致重整程序進(jìn)至重整計劃執行階段才告失敗，消耗了大量的重整成本。
重整企業(yè)原股東自己擔任或自行招募重整投資人，看似借鑒了市場(chǎng)重組的做法。然而市場(chǎng)重組適用的是資可抵債的健康企業(yè)，重組投資人與原股東達成股權轉讓合意，無(wú)涉債權人利益；但破產(chǎn)重整適用的是無(wú)力償債的瀕危企業(yè)，企業(yè)財產(chǎn)及據此形成的營(yíng)運價(jià)值，是全體債權的受償來(lái)源，重整投資人的談判對象主要是債權人，《企業(yè)破產(chǎn)法》規定重整計劃草案應當投諸債權人會(huì )議表決，便體現了這一談判過(guò)程。
《企業(yè)破產(chǎn)法》還規定重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當投諸出資人會(huì )議表決，這是對重整投資人與原股東之間談判的兼顧。與此同時(shí)，法院對未獲債權人或出資人多數決通過(guò)的重整計劃草案能施以強制批準，但不同于《企業(yè)破產(chǎn)法》對強制債務(wù)清理的嚴格限制，由于重整企業(yè)股權價(jià)值通常評估為零，故強制股權讓渡通常沒(méi)有障礙。
2．市場(chǎng)化招募的思路是債權受償和企業(yè)盈利的最大化
債權人獲得不低于破產(chǎn)清算的受償， 是破產(chǎn)重整中債權人讓步的法定底線(xiàn)； 然而債權人還追求最大化受償，這一訴求在重整企業(yè)營(yíng)運價(jià)值的范圍內，亦為合理而應支持。如何評估重整企業(yè)的營(yíng)運價(jià)值，應當投諸市場(chǎng)競爭：無(wú)人應競的重整企業(yè)，證明不具備破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值，應當轉入破產(chǎn)清算； 多人應競的重整企業(yè)，應當推動(dòng)債權受償和企業(yè)盈利的最大化。
為推動(dòng)債權受償和企業(yè)盈利的最大化，既可運用股權競價(jià)，吸引市場(chǎng)主體投資，也可通過(guò)股權保留，督促原股東追加投資。在此過(guò)程中，還涉及股權投資人與債權投資人之間的合作。從形式上看，前述關(guān)注的是債權受償，而非企業(yè)發(fā)展，然而究其實(shí)質(zhì)，只有對企業(yè)盈利足夠自信，才會(huì )選擇最大投入。
如對光伏龍頭A3 企業(yè)，政府推薦的意向重整方僅給出20 億股權讓渡款； 轉入市場(chǎng)化招募后，在爭取到30 億的同時(shí)， 發(fā)現重整方出此高價(jià)，是與A3 企業(yè)存在多重商業(yè)契合，投資A3企業(yè)更能實(shí)現營(yíng)運價(jià)值：重整方已有香港上市殼資源，將A3 企業(yè)納入子公司，能完成資本運作；重整方已有光伏銷(xiāo)售渠道，集團本身能承購A3 企業(yè)全部產(chǎn)量，解決其他意向重整方無(wú)力解決的產(chǎn)能過(guò)剩問(wèn)題。
所以，市場(chǎng)化招募吸引到的，通常是真正的商業(yè)選擇，而非短期的行政行為。與此同時(shí)，在上市公司破產(chǎn)重整中，為保護股民利益，應當更明確直接地強調企業(yè)盈利。如對上市公司D2 企業(yè)，重整投資人招募文件提出了股權競價(jià)和業(yè)績(jì)承諾雙重標準。當然，市場(chǎng)化招募不排斥原股東或政府推薦，后者同樣參與市場(chǎng)競爭，還能成為有力的托底保障。
3．市場(chǎng)化招募的實(shí)踐優(yōu)勢
其一，通過(guò)市場(chǎng)化招募中的招投標程序，能夠向意向重整方完整披露對重整企業(yè)的盡職調查內容，迅速固定重整計劃草案中的償債方案、經(jīng)營(yíng)方案和出資人權益調整方案。重整企業(yè)原股東選擇或政府推薦的意向重整方與債權人之間的談判過(guò)程，因無(wú)程序規制，往往陷入遲滯甚至不斷試錯；而規則明確的市場(chǎng)化招募，卻能迅速確定最優(yōu)方案，降低談判成本。
其二，通過(guò)公開(kāi)透明的市場(chǎng)化招募，能夠取得債權人的信任。市場(chǎng)競價(jià)形成的償債方案，準確評估了破產(chǎn)重整的市場(chǎng)價(jià)值，債權人認可度更高。
其三，通過(guò)市場(chǎng)化招募中的候補設計，能夠降低重整失敗的風(fēng)險。如對上市公司D2 企業(yè)，通過(guò)市場(chǎng)化招募確定了重整投資人的多個(gè)候選，確保在上一人違約時(shí)，有下一人替補。
（四）設計預重整制度，銜接程序外重組與程序內重整
1．將預重整制度用作程序外重組與程序內重整的銜接
前文已述，破產(chǎn)重整能夠借助司法措施，為市場(chǎng)重組中的盡職調查、債務(wù)清理、重整方案，提供制度保障。但這以消耗司法資源為代價(jià)。在當前審判力量受限的情況下，如何將程序外重組的成果延伸至程序內重整中，既發(fā)揮市場(chǎng)能動(dòng)，又提供司法保障，域外經(jīng)驗供給我們一個(gè)很好的制度借鑒——預重整制度。
2．我國預重整制度的設計思路可以是，經(jīng)債權人認諾將債權人預表決效力延伸至重整域外
預重整制度是，債務(wù)人先與債權人協(xié)商制作重整計劃草案，并提交債權人表決獲主要債權人同意；再將破產(chǎn)重整申請與重整計劃草案一并提交法院審查，在同意重整計劃草案的債權人達到《企業(yè)破產(chǎn)法》規定的多數決要求的前提下，法院可以直接裁定批準重整計劃，使之發(fā)生約束全體債權人的效力。
預重整在我國的實(shí)踐難題是，《企業(yè)破產(chǎn)法》對之無(wú)制度設計，將債權人的預表決效力延伸至重整，尚無(wú)立法依據；但至重整中將預表決步驟重演一遍，不僅將預重整借助市場(chǎng)自治節約司法資源的效率優(yōu)勢消耗殆盡，而且可能因債權人恣意將預重整已完成的市場(chǎng)自治成果化為烏有。
筆者認為，即使預表決效力不能依法律規定產(chǎn)生，也能依當事人約定產(chǎn)生，可由參與預表決的債權人出具認諾，同意預表決效力延伸至重整。認諾出具后，重整中不再組織前述債權人重新表決，前述債權人不能推翻其預表決態(tài)度；但債務(wù)人在預重整中信息披露不實(shí)、強迫債權人表決的，預表決效力能依《合同法》上欺詐、脅迫等規則撤銷(xiāo)。
3．預重整的實(shí)踐優(yōu)勢
較之單一的破產(chǎn)重整， 預重整將協(xié)商重整計劃草案內容、制作重整計劃草案、將重整計劃草案提交主要債權人表決這三項步驟前移出司法程序，交市場(chǎng)自治完成，大幅壓降了破產(chǎn)重整的時(shí)間、費用和資源成本。較之單一的市場(chǎng)重組， 預重整又用足了破產(chǎn)重整的制度保障，能夠完成規范詳盡的盡職調查，推動(dòng)重整投資人、債權人、債務(wù)人及其原股東的理性選擇，同時(shí)運用債權人、債務(wù)人原股東的多數決和法院的強制批準，解決少量和非理性分歧。
注：文章編輯需要，腳注省略，望見(jiàn)諒
浙公網(wǎng)安備?33010202000630號 
