資料來(lái)源：轉載自中國注冊會(huì )計師非執業(yè)會(huì )員版2016年10期
作者：張小靜
作者單位：河南經(jīng)貿職業(yè)學(xué)院
摘要：
不良債權處置是上市企業(yè)一種高效、經(jīng)濟的資產(chǎn)處置模式,對我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的穩健發(fā)展有著(zhù)十分重要意義。隨著(zhù)上市企業(yè)不良債權處置而誘發(fā)的經(jīng)濟糾紛 持續增多,此類(lèi)問(wèn)題因其社會(huì )影響廣泛而引起學(xué)術(shù)界廣泛關(guān)注。通過(guò)梳理中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司處置上市企業(yè)不良債權的脈絡(luò ),本文分析了國 內上市企業(yè)不良債權處置過(guò)程中存在的法律風(fēng)險,并據此提出防范上市企業(yè)不良債權處置風(fēng)險的法律策略,即建立上市企業(yè)不良債權處置的法律觀(guān)念、健全上市企 業(yè)不良債權處置法律風(fēng)險防御系統、完善上市企業(yè)不良債權處置的法律機制、設定上市企業(yè)不良債權處置追責機制。
一、引言
自上世紀80年代末,資本流動(dòng)速率不斷加快,金融全球化發(fā)展快速推進(jìn),諸多國家和地區持續累積的巨額不良債權直接影響到了企業(yè)的安全與穩定,進(jìn)而在世界范圍內引發(fā)了經(jīng)濟危機。清理金融體系中的不良債權、防范企業(yè)的法律風(fēng)險,己逐步成為一個(gè)持續擴大的國際金融潮流。
當前,國內上市企業(yè)金融體系中同樣也累積了大量的不良債權,巨大數額的不良債權己經(jīng)嚴重影響到我國的市場(chǎng)化發(fā)展進(jìn)程。為了解決日漸嚴峻的上市企業(yè)不良債權問(wèn)題,我國政府在1999年成立了華融、東方、長(cháng)城、信達四家金融資產(chǎn)管理公司,對口管理、集中接收與處置上市企業(yè)不 良債權,經(jīng)過(guò)17年的運作,國內金融資產(chǎn)管理公司的運作模式擁有了自身的特色,在應對上市企業(yè)不良債權問(wèn)題方面取得了一定的成效。然而, 我國資產(chǎn)管理公司有其特定的成立背景及成立目的,對于上市企業(yè)不良債權處置運作中的一些法律問(wèn)題還存在諸多模糊的認知,相關(guān)的理論研究仍比較欠缺。為了進(jìn)一步澄清上市企業(yè)不良債權處置過(guò)程中對法律的模糊認知,本文以中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司(浙江華融分公司)為例,對上市企業(yè)不良債權處置和法律風(fēng)險的問(wèn)題進(jìn)行分析,試圖為國內資產(chǎn)管理公司及時(shí)有效地處置上市企業(yè)不良債權,化解企業(yè)法律風(fēng)險,提供法律支持與論證。
二、上市企業(yè)不良債權處置實(shí)例分析
(一)案例簡(jiǎn)介
中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司經(jīng)由一連串積極的運作,促成了HG化工股份企業(yè)通過(guò)承債模式并購了浙江華融的債務(wù)企業(yè)-SJ塑膠有限公司。此實(shí)例過(guò)程最大的特點(diǎn)就是整個(gè)債權處置進(jìn)程并不是由并購方或是被并購方來(lái)運作的,而是經(jīng)由被并購方的債權人來(lái)推動(dòng)完成的。 此次不良債權處置,幫助河北華融公司實(shí)現了不良債權最大化、快速回收。在盤(pán)活債務(wù)企業(yè)不良債權的同時(shí),浙江華融還憑借咨詢(xún)管理等一系列手段幫助先前債務(wù)企業(yè)贏(yíng)得了新的發(fā)展契機,同時(shí)也探索出上市企業(yè)不良債權處置的新模式。
因為涉及到企業(yè)商業(yè)秘密問(wèn)題, 本研究中對涉及到的上市企業(yè)的名稱(chēng)及有關(guān)信息做了相應的修改。SJ塑膠有限公司是成立于2003年的中港合資公司,注冊資本1000萬(wàn)美元,企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)為各類(lèi)塑膠膜片產(chǎn)品的生產(chǎn)與銷(xiāo)售,包括各類(lèi)證件卡、公交卡以及銀行卡的基材生產(chǎn)與銷(xiāo)售。2005年SJ 塑膠有限公司引進(jìn)了德國先進(jìn)的PVC技術(shù)生產(chǎn)線(xiàn),2008年獲取了“高新 技術(shù)公司”的資格認證,2009年各類(lèi)塑膠卡片銷(xiāo)售額達當地市場(chǎng)總銷(xiāo)總值90%。但是,由于其引進(jìn)先進(jìn)設備的資金主要源自于銀行借款,且在投產(chǎn)之后業(yè)績(jì)量一直沒(méi)有達到設計生產(chǎn)能力,SJ塑膠有限公司開(kāi)始出現資不抵 債的窘迫局面,截止2010年6月份,企業(yè)賬面負債額高達15120萬(wàn)元,凈資產(chǎn)額為2540萬(wàn)元,資產(chǎn)負債率達120%。
浙江華融資產(chǎn)管理分公司接收了工行對SJ塑膠有限公司的債權本金5912萬(wàn)元,外加利息,截止2011年底,浙江華融整體債權額達12333萬(wàn)元。針對SJ公司歷史債務(wù)累累,但技 術(shù)設備先進(jìn)、行業(yè)前景廣闊的特點(diǎn), 浙江華融并沒(méi)有采用單純的追償方式,而是積極進(jìn)行業(yè)務(wù)創(chuàng )新,對多元化的企業(yè)重組展開(kāi)投資,接軌國際慣例,嚴格依照市場(chǎng)化運作的模式與原則,成功設計出對SJ公司的創(chuàng )新性業(yè)務(wù)模式:企業(yè)并購重組,外加咨詢(xún)管理。具體體現在以下兩方面:一方面,經(jīng)由對SJ公司的重組運作,收回不良貸款全額本金5912萬(wàn)元,并收回278萬(wàn)元利息。同時(shí),還幫助SJ公司擺脫了困局、重獲新生,使其不良債權得到了更穩妥的處置,實(shí)現了社會(huì ) 與經(jīng)濟效益的“雙贏(yíng)”。另一方面,為SJ公司新的投資人和管理者提供問(wèn) 題診斷、咨詢(xún)管理等服務(wù),幫助SJ公 司健全法人治理結構,確立起真正的 現代企業(yè)資產(chǎn)管理機制,不斷提升企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理能力。這些服務(wù)業(yè)務(wù)也為浙江華融分公司實(shí)現了近60萬(wàn)元的投資收益,使得浙江華融分公司提供的咨詢(xún)管理工作得到了經(jīng)濟回報。
(二)不良債權處置方式
1. 企業(yè)重組處置方式。浙江華融分公司重新配置SJ公司的資產(chǎn)、技術(shù)、勞動(dòng)力、管理等資源,通過(guò)咨詢(xún)途徑,輔助SJ公司建構起新的生產(chǎn)運營(yíng)模式,提高企業(yè)管理績(jì)效、完善資產(chǎn)管理機制,使SJ公司在償還債務(wù)過(guò)程中仍然保持核心競爭優(yōu)勢,極大程度上保留了企業(yè)的長(cháng)期盈利能力。
2. 依法追索催收處置方式,債權轉讓處置方式。浙江華融分公司將“債權讓與”,也就是說(shuō)在不更改原合同內容的前提下進(jìn)行了合同轉讓,將SJ公司的部分債權經(jīng)由債權轉讓給第三人,實(shí)現了債權的流動(dòng)和債權本金利息回收。
3. 以物抵債處置方式。浙江華融分公司在評估之后,認定SJ公司很難以現金貨幣償還本息,所以將SJ公司的設備和其他固定資產(chǎn)估價(jià)后轉讓所有權,使得企業(yè)資產(chǎn)風(fēng)險降低,又保留了設備和其他固定資產(chǎn)的使用權, 以便維持企業(yè)的長(cháng)期生產(chǎn)運營(yíng)。
4. 呆賬核銷(xiāo)處置方式。浙江華融分公司按其所承擔風(fēng)險及損失的所有資產(chǎn)的相應比例計提準備金,用來(lái)彌補浙江華融分公司由于各種原因所造成的呆賬損失。
三、上市企業(yè)不良債權處置過(guò)程中的法律風(fēng)險
(一)債務(wù)重組處置方式中的法律風(fēng)險
1. 企業(yè)借貸款的展期不符合相關(guān)規定的法律風(fēng)險?！顿J款通則》中明確規定了企業(yè)的長(cháng)、中、短期貸款展期時(shí)限,比如長(cháng)期貸款展期時(shí)間累計不能多于三年;中期貸款展期時(shí)間累計不能超出原貸款時(shí)限的1/2;短期貸款展期時(shí)間累計不能超出原有貸款的時(shí)限。
2. 變更主合同致使脫保的法律風(fēng)險。在《擔保法》中規定了變更債權人與債務(wù)人協(xié)議簽訂合同的時(shí)刻,需獲取保證人書(shū)面上的同意,但是如果沒(méi)有得到保證人書(shū)面上的同意,保證人便不再承擔任何擔保責任?！稉７ń忉尅分赋?主合同當事人協(xié)商以新貸款償還舊貸款,除保證人知曉或者應當知曉之外,保證人不承擔相應的民事責任。
(二)債權轉讓處置方式中的法律風(fēng)險
1. 受讓主體不合乎規矩的法律風(fēng)險?！蛾P(guān)于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會(huì )紀要》與《關(guān)于進(jìn)一步規范金融資產(chǎn)管理公司不良債權轉讓有關(guān)問(wèn)題的通知》兩個(gè)文件中, 對企業(yè)債權受讓主體進(jìn)行了嚴格規定:公務(wù)員、司法干警、金融監管部門(mén)工作人員、會(huì )計人員、資產(chǎn)管理企業(yè)工作人員、評估師、律師等中介機構關(guān)聯(lián)人員不得變相購買(mǎi)企業(yè)的不良債權。上市企業(yè)債權轉讓處置時(shí)需要 將上述受讓主體排除在外。
2. 轉讓處置不良債權范圍的法律風(fēng)險?！督鹑谄髽I(yè)不良債權批量轉讓管理辦法》條文與《關(guān)于進(jìn)一步規范金融資產(chǎn)管理公司不良債權轉讓有關(guān)問(wèn)題的通知》條文中均規定,擔保人員與債務(wù)人員或者是國家機構的不良債權;由國務(wù)院準批納入國內國有企業(yè)政策性破產(chǎn)計劃的公司債權;軍工及國防部等波及國家安危與敏感性訊息的債權;個(gè)人借貸,在借貸合同或者是在擔保合同范圍內有限制轉讓處 置條款的債權,等等,上述債權不能進(jìn)行公開(kāi)轉讓處置。
3. 違背規定程序私自轉讓處置不良債權的法律風(fēng)險?！督鹑谄髽I(yè)不良債權批量轉讓管理辦法》中明確指明,金融企業(yè)向社會(huì )投資人、資產(chǎn)管理企業(yè)轉讓處置不良貸款債權,需要采用公開(kāi)拍賣(mài)等形式進(jìn)行處置,進(jìn)而形成資產(chǎn)公允的價(jià)值,受社會(huì )輿論的監督。需要報告給社會(huì )監管部門(mén)或派出所,接受相應的檢查與監督檢查。在《合同法》中規定,轉讓處置不良債務(wù)權利的債權人,需要告知債務(wù)人,倘若沒(méi)有通知到,該處置將對債務(wù)人不發(fā)生任何法律效力。在實(shí)踐操 作進(jìn)程中,需要憑借三方訂立不良債權轉讓處置協(xié)議或是書(shū)面上進(jìn)行通知的形式,必要時(shí)需要采取公證化形式來(lái)證明法律效力。
4. 競拍與招、投標等流程不合法的法律風(fēng)險。一方面,不良債權競 拍信息不對稱(chēng)化的風(fēng)險。在《拍賣(mài)法》中規定了委托人需要向拍賣(mài)人闡明拍賣(mài)標的的出處及缺陷。如若沒(méi)有說(shuō)明而損害到買(mǎi)受人的利益,買(mǎi)受人可以向拍賣(mài)人索要相應的損失賠償。實(shí)際中,債務(wù)人為阻止債權上市企業(yè) 成功處置不良債權,通常會(huì )運用民法中“買(mǎi)賣(mài)不過(guò)租賃”的相關(guān)原則,并惡意串通第三人,將租賃協(xié)議倒簽, 展開(kāi)“假租賃”的活動(dòng)。企業(yè)在拍賣(mài)委托之前要充分闡明此類(lèi)債權的瑕疵,防止影響到拍賣(mài)的實(shí)效性。另一方面,招、投標程序不合法的風(fēng)險?！墩袠送稑朔▽?shí)施條例》以及《招標投標法》中指明了招、投、開(kāi)、評以及中標的各類(lèi)流程,上市企業(yè)以招標形式轉讓其不良債權,倘若違反上述 指定,就有可能發(fā)生不良債權轉讓處 置無(wú)效的風(fēng)險。
5. 不良債權轉讓后保證責任瑕疵 而誘發(fā)糾紛的法律風(fēng)險?！稉７ń忉尅分嘘U明,在保證責任瑕疵期間, 倘若有債權人依法把不良債權處置給第三人的,那么其保證債權也需要同時(shí)轉讓,在原擔保保證的范圍之內保證人要對受讓人承擔起保證責任。但是事先債權人與保證人約定只是對指定債權人承擔保證責任的,那么保證人便不再承擔任何保證責任。倘若免除保證責任,就很容易引起上市企業(yè) 與受讓方之間的紛爭。
(三)以物抵債處置方式中的法律風(fēng)險
1. 抵債物資違規的法律風(fēng)險。有關(guān)法律規定以下十種財產(chǎn)不能用于企業(yè)以物抵債處置方式中,例如:流通物資;應繳與欠繳的各類(lèi)稅款及費用已經(jīng)等于、接近或者是高于其相應資產(chǎn)價(jià)值的物資;權屬不明晰或者是有爭議的物資;殘損、變質(zhì)、偽劣又或者是保管、儲存時(shí)限比較短的物資; 物資已經(jīng)質(zhì)押或者是抵給第三方,且質(zhì)押或抵押價(jià)值毫無(wú)剩余的物資;依法被監管、凍結、扣押的轉讓物資; 生活設備、科教文衛等公益性資產(chǎn)。
2. 抵債物資未及時(shí)處置的風(fēng)險。企業(yè)由于行使質(zhì)押權、抵壓權所獲取的股權或不動(dòng)資產(chǎn),處置時(shí)間需界定在自取得之日起的兩年內,除去股權以外的其他形式的權利需在其有效時(shí)限內盡快處置,動(dòng)產(chǎn)則自取得日起至一年之內需要予以處置。
(四)呆賬核銷(xiāo)處置方式中的法律風(fēng)險
1. 股權或者債權核銷(xiāo)范圍違規的法律風(fēng)險。在《金融企業(yè)呆賬核銷(xiāo)管理辦法》中規定以下五類(lèi)股權或者債權核銷(xiāo)不能進(jìn)行核銷(xiāo)處置:擔?；蚪杩钫哂薪?jīng)濟能力來(lái)償還,金融企業(yè)沒(méi)有依照規定執行必要措施與履行必要程序追償的不良債權;違背法律法規的相關(guān)規定,用多重形式懸空或者是 逃廢的金融企業(yè)不良債權;由于政府行政干預導致懸空或者是逃廢的金融企業(yè)不良債權;金融企業(yè)沒(méi)有向擔保者、借款人追償的不良債權;其余不應該核銷(xiāo)的金融企業(yè)不良債權。
2. 不符合呆賬核銷(xiāo)條件及流程的法律風(fēng)險?！督鹑谄髽I(yè)呆賬核銷(xiāo)管理辦法》還對平常債權或股權、助學(xué)貸款以及銀行卡透支項款的呆賬核銷(xiāo)規則進(jìn)行了規定,此外,還規定了不良債權呆賬核銷(xiāo)認定所需要的相關(guān)材料,上市企業(yè)需嚴格遵守法規、 政策,應做到應該核實(shí)的核實(shí),不隱瞞、不謊報、不長(cháng)期掛賬或遮蓋企業(yè)的不良債權,進(jìn)而規避上市企業(yè)呆賬核銷(xiāo)過(guò)程的違規法律風(fēng)險。
四、對策建議
(一)樹(shù)立上市企業(yè)不良債權處置的法律觀(guān)念
上市企業(yè)不良債權是否能夠得到科學(xué)、合理地處置,主要在于上市企業(yè)不良資產(chǎn)處置的法律觀(guān)念是否順應企業(yè)發(fā)展的需要?，F階段,轉變上市企業(yè)不良債權處置法律風(fēng)險觀(guān)念就需要處理好其不良債權處置及法律風(fēng)險管理之間的辨證關(guān)系,而核心在于堅持差異化處置的原則,不但要實(shí)現差 別化處置不同上市企業(yè)不良債權處置法律風(fēng)險管理,同時(shí)還需凸顯因地制宜及分門(mén)別類(lèi)防范的差異化,針對上市企業(yè)不同類(lèi)別的不良債權,在處置法律風(fēng)險防御工作上進(jìn)行差別對待。
(二)健全上市企業(yè)不良債權處置法律風(fēng)險防御系統
國外上市企業(yè)不良債權處置的實(shí)踐經(jīng)驗顯示,不管采取何種方式來(lái)處置企業(yè)的不良債權,健全的法律風(fēng)險防御系統均是不可或缺的,它是上市企業(yè)不良資產(chǎn)順利處置的根本依據。比如,《資產(chǎn)流動(dòng)化法》規定有關(guān)不良債權流動(dòng)需要方面的內容,企業(yè)并購需要《會(huì )計法》及《破產(chǎn)法》等管制與規范。如若沒(méi)有健全的法律風(fēng)險防御系統,上市企業(yè)不良資產(chǎn)的處置就會(huì )欠缺相應的法律依據,很難順利開(kāi)展。上市企業(yè)不良債權處置法律風(fēng)險防范系統是一個(gè)具有完整性的有機整體,需要包含全部的領(lǐng)域及業(yè)務(wù),所有業(yè)務(wù)地區及部門(mén)都需要執行,防范上市企業(yè)不良資產(chǎn)處置法律風(fēng)險的“死角”。
(三)完善上市企業(yè)不良債權處置的法律機制
從實(shí)際上來(lái)講,國內上市企業(yè)不良債權處置面臨著(zhù)一連串的現實(shí)性問(wèn)題,進(jìn)一步完善國內上市企業(yè)不良債權處置的法律機制是很有必要的。第一,需要制定與更改相關(guān)民、商、事法律法規。國內上市企業(yè)司法實(shí)踐過(guò)程中,在上市企業(yè)涉訟事件中,上市企業(yè)敗訴的比例相當大,在這之中 與當下法律的不足有很大的關(guān)系。比如,抵押機制、主體法人、訴訟效率等方面的不完善,通常會(huì )成為債務(wù)者“合法化”逃避債務(wù)的主要緣由,所以說(shuō),要加快上市企業(yè)不良債權處置的法律機制的完善步伐。第二,就執行起來(lái)比較困難的狀況,需盡快推出強制性執行法制,幫助法院解決執行途徑少、執行秩序混亂和司法權威性偏低等問(wèn)題。第三,對在推行證券化、債權轉為股權、吸納外資的創(chuàng )新業(yè)務(wù)中,可能會(huì )遇到各種各樣的法律風(fēng)險障礙,故而需要盡快總結,提出各類(lèi)相關(guān)建議。
(四)設定上市企業(yè)不良債權處置追責機制
在上市企業(yè)不良債權處置過(guò)程中,要在人力、物力、財力等維度給予合理的傾斜,制定出上市企業(yè)不良債權處置專(zhuān)門(mén)的管理方法。此外,企業(yè)內部不良債權出現的源頭是上市企業(yè)的不良經(jīng)營(yíng),要降低其不良債權處置的法律風(fēng)險,關(guān)鍵點(diǎn)在于設定上市企業(yè)不良債權處置追責機制,將企業(yè)不良債權處置進(jìn)程納入到社會(huì )的監督系統中去。與此同時(shí),還需對上市企業(yè)不良債權的不當處置行徑確立起責任追責機制,進(jìn)而為上市企業(yè)提供良好的不良債權的處置法律環(huán)境。近期,為了更好地解決上市企業(yè)不良債權處置問(wèn)題,國內也進(jìn)行了一些新的嘗試,同時(shí)也取得了階段性研究成就。然而,從長(cháng)遠上來(lái)講,上市企業(yè)原有的不良債權處置方法需逐漸納入到法制化發(fā)展道路中去,在取得一定時(shí)間經(jīng)驗之后,依舊需要著(zhù)手完善上市企業(yè)不良債權處置追責機制。
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