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一、不良資產(chǎn)的定義
從我國立法實(shí)踐看，對何謂“良性”資產(chǎn)、何謂“不良”資產(chǎn)劃分并沒(méi)有統一的分類(lèi)標準和方法。從總體上看，主要采用以風(fēng)險、營(yíng)利能力和變現能力為基礎的方法對資產(chǎn)進(jìn)行分類(lèi)。對于權屬明確、權利未受?chē)乐叵拗坪颓趾?、具有營(yíng)利能力和較強變現能力的資產(chǎn)作為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，反之則為“不良資產(chǎn)”。
我們曾經(jīng)把不良資產(chǎn)比喻成冰棍，意思是說(shuō)不良資產(chǎn)要盡早出手，否則拿在手里的時(shí)間越長(cháng)就會(huì )像冰棍一樣化得越多，因此，我們建議通過(guò)多種方式合理處置不良資產(chǎn)。當然，不良資產(chǎn)的處置不應該僅僅停留在對資產(chǎn)本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產(chǎn)問(wèn)題絕不僅僅是如何處置不良資產(chǎn)的問(wèn)題。最終消除不良資產(chǎn)的風(fēng)險，必須消除產(chǎn)生不良資產(chǎn)的體制風(fēng)險。
二、不良資產(chǎn)處置方式及案例
資產(chǎn)處置是指通過(guò)綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法，對資產(chǎn)進(jìn)行的價(jià)值變現和價(jià)值提升的活動(dòng)。資產(chǎn)處置的范圍按資產(chǎn)形態(tài)可劃分為：股權類(lèi)資產(chǎn)、債權類(lèi)資產(chǎn)和實(shí)物類(lèi)資產(chǎn)；資產(chǎn)處置方式按資產(chǎn)變現分為終極處置和階段性處置。終極處置主要包括破產(chǎn)清算、拍賣(mài)、招標、協(xié)議轉讓、折扣變現等方式，階段性處置主要包括債轉股、債務(wù)重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產(chǎn)置換、企業(yè)重組、實(shí)物資產(chǎn)再投資完善、實(shí)物資產(chǎn)出租、實(shí)物資產(chǎn)投資等方式。
案例：某有限公司不良資產(chǎn)處置案例
某有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)某公司）成立于1993年6月，是隸屬于某國有授權經(jīng)營(yíng)單位的中外合資工業(yè)企業(yè)，主要生產(chǎn)工業(yè)設備。該企業(yè)作為債務(wù)人對債權人拖欠金額為500萬(wàn)元。債權人委托本所律師向法院提起訴訟，查封了該公司廠(chǎng)房及辦公樓，并向法院申請強制執行，但因該辦公樓和生產(chǎn)車(chē)間無(wú)土地使用權證和房屋產(chǎn)權證，遲遲無(wú)法處理。
該企業(yè)已停產(chǎn)多年，廠(chǎng)房處于閑置狀態(tài)，房產(chǎn)未辦兩證和欠繳土地使用費一百余萬(wàn)元。債權人一致擬通過(guò)公開(kāi)拍賣(mài)或尋找買(mǎi)主轉讓來(lái)處置其資產(chǎn)，有意購買(mǎi)者了解債務(wù)人的欠費問(wèn)題和補辦兩證手續的復雜程度及難度，都放棄了購買(mǎi)意向。
為解決上述問(wèn)題，經(jīng)辦人員把目光聚焦到有經(jīng)濟實(shí)力和有辦事能力的大戶(hù)上。一個(gè)偶然的機會(huì )，經(jīng)辦人員獲悉，某民營(yíng)企業(yè)欲在債務(wù)人所在地投資建廠(chǎng)，需較大的廠(chǎng)房，現正在物色廠(chǎng)址。獲知信息后，經(jīng)辦人員認為某公司的資產(chǎn)與民營(yíng)企業(yè)的要求接近，且民營(yíng)企業(yè)的資金實(shí)力雄厚，如果能促成民營(yíng)企業(yè)購買(mǎi)此辦公樓及生產(chǎn)車(chē)間，兩證的辦理可能會(huì )取得政府支持，同時(shí)，現金回收效果也會(huì )很好。
思路確定后，經(jīng)辦人員會(huì )同債權人立即行動(dòng)，通過(guò)多種渠道主動(dòng)與民營(yíng)企業(yè)取得聯(lián)系，但是，民營(yíng)企業(yè)卻只同意與某公司談判，不同意債權人參與談判，原因是債權人不是資產(chǎn)所有權人。在這種情況下，債權人和律師又與民營(yíng)企業(yè)經(jīng)過(guò)幾次接觸洽談，將債權人作為債權所有權擁有者的情況、資產(chǎn)已被法院查封的情況向民營(yíng)企業(yè)做出說(shuō)明，并取得法院的支持，解除民營(yíng)企業(yè)購買(mǎi)房屋后辦理產(chǎn)權手續的后顧之憂(yōu)。經(jīng)過(guò)努力，終于進(jìn)入正式談判程序。談判的焦點(diǎn)是：
1、產(chǎn)權過(guò)戶(hù)問(wèn)題。由于該房產(chǎn)雖經(jīng)法院查封，但產(chǎn)權所有人是某公司，同時(shí)，還缺少兩證，若要順利轉讓還需得到債務(wù)人、法院的配合，需要政府的支持，如果哪一方出現問(wèn)題都會(huì )影響產(chǎn)權過(guò)戶(hù)；
2、轉讓價(jià)格問(wèn)題。一是房產(chǎn)本身價(jià)格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖費、職工工資等費用怎么辦；三是過(guò)戶(hù)的一切稅費由誰(shuí)來(lái)承擔（當時(shí)國家減免產(chǎn)權過(guò)戶(hù)有關(guān)稅費的文件還沒(méi)有下發(fā)）。
3、付款與產(chǎn)權過(guò)戶(hù)的時(shí)間問(wèn)題。
4、購房款付給誰(shuí)的問(wèn)題。
關(guān)于產(chǎn)權過(guò)戶(hù)問(wèn)題，經(jīng)辦人員代表債權人承諾向政府匯報，以取得有關(guān)部門(mén)支持，積極協(xié)助民營(yíng)企業(yè)過(guò)戶(hù)，打消民營(yíng)企業(yè)的顧慮。關(guān)于轉讓價(jià)格問(wèn)題。經(jīng)幾次與民營(yíng)企業(yè)談判后，扣除各項欠費和過(guò)戶(hù)費用，民營(yíng)企業(yè)堅持最多付給債權人750萬(wàn)元，債權人堅持最低要900萬(wàn)元，在僵持不下的情況下，雙方抓住了一個(gè)想買(mǎi)一個(gè)想賣(mài)的心里，最終各自做了讓步，轉讓價(jià)格定為850萬(wàn)元。關(guān)于付款和過(guò)戶(hù)時(shí)間問(wèn)題，民營(yíng)企業(yè)擔心款付后過(guò)不了戶(hù)，債權人擔心過(guò)戶(hù)后款到不了位，后經(jīng)律師建議，采用了付款—過(guò)戶(hù)—再付款的形式，這對雙方都有了制約。
關(guān)于款項付給誰(shuí)的問(wèn)題，為了保證款項早日到位，經(jīng)辦人員開(kāi)始想讓民營(yíng)企業(yè)直接將款項付給債權人，但實(shí)際操作有問(wèn)題，只能由民營(yíng)企業(yè)付給債務(wù)人，債務(wù)人再付給債權人。為防止債務(wù)人挪用，三方約定在銀行設立專(zhuān)項共管帳戶(hù)，民營(yíng)企業(yè)資金到位后，沒(méi)有債權人同意不得劃款，這樣，通過(guò)多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關(guān)系的不良資產(chǎn)處置。
三、 不良資產(chǎn)處置法律風(fēng)險及解決對策
不良資產(chǎn)由于種類(lèi)繁多、涉及法律關(guān)系復雜，在進(jìn)行處置時(shí)存在巨大法律風(fēng)險。不良資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險，主要是指在不良資產(chǎn)處置工作中，由于工作疏忽或瀆職，將法律上應當主張的權利予以放棄，或者由于資產(chǎn)處置方案違反國家有關(guān)法律規定，導致資產(chǎn)處置出現法律障礙或漏洞，而給國家造成新的國有資產(chǎn)損失。
在不良資產(chǎn)處置工作中，客觀(guān)上存在產(chǎn)生法律風(fēng)險的可能性。這是因為：
第一，不良資產(chǎn)處置本身是一種復雜的法律關(guān)系，其中包含了許多不同的法律關(guān)系，如借貸法律關(guān)系、擔保法律關(guān)系、票據法律關(guān)系、房地產(chǎn)法律關(guān)系等等，對這些復雜法律關(guān)系的任何不正確判斷和疏忽閃失都可能構成一種法律風(fēng)險。
第二、根據國家有關(guān)法律規定，合同的有效無(wú)效依法只能是法院和仲裁機關(guān)認定，其他任何機關(guān)和個(gè)人都無(wú)權認定合同的有效或無(wú)效。也就是說(shuō)，除法院和仲裁機關(guān)外，其他任何機關(guān)和個(gè)人（包括律師、法律專(zhuān)家、當事人自己）對合同的有效、無(wú)效作出的分析和判斷都只是咨詢(xún)性的和參考性的。
而另一方面，在實(shí)際資產(chǎn)處置工作中，我們大量的不良資產(chǎn)處置不是通過(guò)法院和仲裁機關(guān)進(jìn)行的，而是通過(guò)相互協(xié)商（如債務(wù)重組、以資抵債等）進(jìn)行的，這樣資產(chǎn)處置本身就包含了產(chǎn)生法律風(fēng)險的客觀(guān)可能性。由此可見(jiàn)，在資產(chǎn)處置工作中，資產(chǎn)處置的法律風(fēng)險是客觀(guān)存在的。律師參與不良資產(chǎn)處置這項法律風(fēng)險很大的工作的目的就在于在確保資產(chǎn)處置任務(wù)完成的前提下把這種法律風(fēng)險降到最低。
舉例說(shuō)明：
就債權而言，一間企業(yè)可能擁有因買(mǎi)賣(mài)、借貸、聯(lián)營(yíng)、合作等而產(chǎn)生的多筆債權，其中許多債權實(shí)際上已經(jīng)收不回來(lái)了，但是從法律角度來(lái)看，他仍擁有完整的財產(chǎn)權，可依法向債務(wù)人主張全部債權，并且他的這種債權主張對資產(chǎn)處置工作的開(kāi)展和資產(chǎn)回收率的高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務(wù)人可能已嚴重資不抵債，但由于債權人有抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償權，因而可能取得較高的資產(chǎn)回收率。又如在協(xié)商處置的情況下，假設協(xié)議折扣清償率不變，則債權額的高低對債權受償額的多少有直接影響。由此可見(jiàn)，依法主張債權是處置不良債權的基礎，并且它也以此為限向債務(wù)人主張權利。如果企業(yè)對依法享有的債權不予主張，那么就是失職。
根據筆者的經(jīng)驗，就不良資產(chǎn)處置中，應特別注意解決在債務(wù)追索和資產(chǎn)處置兩個(gè)方面的法律風(fēng)險：
（一） 債務(wù)追索
債務(wù)追索是債權人依法享有的向債務(wù)人追索債務(wù)的權利，它具體又包括主債權、從債權和債權人的其它權利三個(gè)方面。
1、主債權。是指依照法律規定債權人應當向債務(wù)人主張的權利。在實(shí)際工作中，一般來(lái)說(shuō)，不良資產(chǎn)的主債權是比較清晰的。但也存在不明確的情況，如由于工作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因，債務(wù)人和債權人在債務(wù)本金和利息的計算上可能產(chǎn)生不一致。這就要求我們依法正確主張債權本金和利息。
另外還有一種特殊情況，就是由于債務(wù)人合并、分立、重組等多方面的原因，債務(wù)人的法律主體可能發(fā)生了變化，如債務(wù)人被有關(guān)政府主管部門(mén)撤消而未進(jìn)行清算，對此，應根據國家有關(guān)法律規定，將其主管部門(mén)或債務(wù)變更后的當事人作為償債主體進(jìn)行追索。此外，我們向主債務(wù)人主張債權應當注意在法律規定的訴訟時(shí)效期間內主張權利，否則，就會(huì )失去法律的保護。
2、從債權。它具體又主要包括保證債權、抵押債權、質(zhì)押債權三種，其中抵押債權和質(zhì)押債權在債務(wù)追索中的法律性質(zhì)相近。
所謂保證債權，是指設定了保證擔保，債權人可依法向保證人主張權利的一種債權。按照國家法律規定，保證人應當在合同約定的保證期限內依約承擔保證責任。否則，就構成違約，就要承擔相應的違約責任。據此：
（一）我們應當在合同約定的保證期限內向保證人及時(shí)主張權利，否則，就會(huì )失去保證合同效力，就不能依法追究保證人的保證責任。
（二）債權人應當在法律規定的訴訟時(shí)效期限內向保證人及時(shí)主張權利，否則，就會(huì )失去訴訟時(shí)效，就會(huì )得不到法律的保護。
（三）對保證合同無(wú)效的保證人，也可依法追索其相應的賠償責任。此外，在對保證人的債務(wù)追索過(guò)程中，也要注意債權主體和債權金額的確定問(wèn)題。
所謂抵押（質(zhì)押）債權，是指在債權上設立了抵押或質(zhì)押擔保的債權。一般來(lái)說(shuō)，提供債權抵押或質(zhì)押的是債務(wù)人自己，有時(shí)候也有第三人提供抵押品或質(zhì)押品的情況。在債務(wù)人提供抵押品或質(zhì)押品的情況下，雖然債務(wù)人本身已經(jīng)承擔了償還債務(wù)的義務(wù)，但由于債權人（抵押權人或質(zhì)押權人）對抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)有依法處分權和優(yōu)先受償權，因而抵押權或質(zhì)押權的有效與否，對最大限度的維護債權人的合法權益，盡量減少?lài)胁涣假Y產(chǎn)損失，提高不良資產(chǎn)的處置收回率等具有十分重要的意義。
3、其他依法應當承擔債務(wù)的責任人。如根據國家有關(guān)法律規定，股東或投資人應當在其出資或約定出資的額度范圍內對外承擔民事責任，因而在股東或投資人出資不實(shí)或出資后抽逃出資的情況下，債權人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責任。又如承擔驗資責任的會(huì )計師事務(wù)所，根據國家有關(guān)法律規定，會(huì )計師事務(wù)所應當對其驗資的注冊資本的真實(shí)性負責，在資產(chǎn)處置工作，若發(fā)現會(huì )計師事務(wù)所存在虛假出資或驗資不實(shí)，可依法追究其相應的賠償責任。
（二）資產(chǎn)處置方案
資產(chǎn)處置方案是在債務(wù)追索的基礎上制定的資產(chǎn)處置具體措施。目的在于對不良債權進(jìn)行依法處置，以最大化的收回資產(chǎn)。筆者認為，在制定資產(chǎn)處置方案應當注意以下幾點(diǎn)：
1、資產(chǎn)處置方案采取的資產(chǎn)方式必須是國家法律規定可以采取的資產(chǎn)處置方式。
根據國家有關(guān)法律規定，一般可以采取的資產(chǎn)處置措施主要有：債務(wù)重組、以物抵債、債權轉讓或出售、拍賣(mài)、招標、租賃、債轉股、資產(chǎn)證券化、公開(kāi)發(fā)行股票上市、訴訟、破產(chǎn)清算等?？梢哉f(shuō)，凡依法可采取的資產(chǎn)處置方式，資產(chǎn)公司都可以采取。但在采取某種具體資產(chǎn)處置方式時(shí)，應當注意不得違反國家有關(guān)法律規定，否則就是違法，就會(huì )影響資產(chǎn)處置工作的順利開(kāi)展，并可能承擔相應的法律責任。
2、資產(chǎn)處置有關(guān)協(xié)議、程序必須符合國家有關(guān)法律規定。
一是進(jìn)行資產(chǎn)處置必須簽訂有關(guān)協(xié)議或合同；二是所簽訂的協(xié)議內容必須符合《合同法》、《擔保法》等有關(guān)法律規定，符合國家關(guān)于處置不良資產(chǎn)的有關(guān)法律、政策、制度規定。
就債權轉讓的程序而言，根據我國《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”，但是，法律對“通知”的形式未作明確規定，對是否要以債務(wù)人確實(shí)收到為要件，有關(guān)方面（包括司法部門(mén)）對此理解不一致。某些公司、企業(yè)的債權，涉及的金額往往較大且債務(wù)人數較多，如果要求每筆債權的轉移均以債務(wù)人確認為要件，實(shí)踐操作的可行性較小，特別是還存在有些債務(wù)人為了逃廢債務(wù)，故意不簽收通知的情形，因此，建議通過(guò)在新聞媒體上進(jìn)行公告的方式，合理防止債務(wù)人以沒(méi)收到債權轉移通知為由，拒絕向受讓人履行債務(wù)，以逃廢債務(wù)，最大限度地保護國有資產(chǎn)的安全。
四 、關(guān)于引進(jìn)外資和國內民間資本處置不良資產(chǎn)
國家“十五”計劃綱要指出，除關(guān)系國家安全和經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)或企業(yè)必須由國家控股外，取消對其他企業(yè)的股比限制；鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改造；積極探索采用收購、兼并、風(fēng)險投資、投資基金等各種方式，促進(jìn)利用外資和國有企業(yè)產(chǎn)權制度改革。
外資和民間資本參與不良資產(chǎn)的處置，參與國有企業(yè)的并購重組，不僅將拓寬不良資產(chǎn)處置的資金渠道，同時(shí)在借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗的基礎上，將有利于加快國有企業(yè)改革，轉換經(jīng)營(yíng)機制，完善法人治理結構，促進(jìn)現代企業(yè)制度的建立。
利用民間資本和外資外資處置不良資產(chǎn)的主要方式和途徑主要有：
(一)直接向民營(yíng)資本、外商出售股權、債權、實(shí)物資產(chǎn)。包括由外商組建外商獨資企業(yè)，利用外資參與國內企業(yè)并購重組。具體出售方式可以采取單項資產(chǎn)或批量資產(chǎn)協(xié)議轉讓、招標、拍賣(mài)等。
(二)以所擁有的企業(yè)股權、實(shí)物資產(chǎn)作價(jià)出資，與民營(yíng)資本、外商組建合資企業(yè)。
(三)以資產(chǎn)組合出資與民營(yíng)資本、外商投資組建合資公司，合資公司主要對不良資產(chǎn)進(jìn)行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產(chǎn)處置收益。
(四)以資產(chǎn)組合與外商發(fā)起設立境內外投資基金。
(五)資產(chǎn)證券化。以適宜資產(chǎn)組合的未來(lái)現金流為擔保支持在境內對國內外投資者或在境外對國外投資者發(fā)行證券。
(六)分包、托管。主要將資產(chǎn)組合分包、托管給民營(yíng)企業(yè)或境外機構，利用其專(zhuān)業(yè)技術(shù)、管理經(jīng)驗和國際市場(chǎng)進(jìn)行處置。上述外商包括境外金融機構、非金融機構、跨國企業(yè)、中介機構、專(zhuān)業(yè)資產(chǎn)管理機構等，也包括境內外商投資企業(yè)。
五、建議與展望
從宏觀(guān)政策層面角度而言，建議積極鼓勵和支持民間資本、外資參與不良資產(chǎn)處置，盡可能取消限制企業(yè)和社會(huì )投資的不合理規定，在市場(chǎng)準入、土地使用、信貸、稅收、上市融資、進(jìn)出口等各方面，對不同所有制實(shí)行同等待遇。凡是對外資開(kāi)放的領(lǐng)域，內資均可進(jìn)入。依法保護各種所有制企業(yè)的合法權益。鼓勵國內民間資本參與國有企業(yè)不良資產(chǎn)處置，允許個(gè)人出資收購債權、股權和實(shí)物資產(chǎn)，參與國有企業(yè)并購重組，并部分或全部享受有關(guān)優(yōu)惠政策，切實(shí)保障民間資收購不良資產(chǎn)后的債權人權利和股東權利。
同時(shí)，由于不良資產(chǎn)處置具有復合性、多層次性的特點(diǎn)，因此，在運用本所所述的具體處置方式時(shí)，如何達到處置最大化，需要進(jìn)行一系列的技術(shù)分析。如：以物抵債：如何合理預期抵債品的變現能力和設計有效的保護措施。實(shí)物資產(chǎn)再投資完善：如何準確預測市場(chǎng)狀況發(fā)生變化，將不具備完整使用功能的實(shí)物資產(chǎn)通過(guò)追加投資的方式使其功能得以恢復、顯著(zhù)提高其資產(chǎn)價(jià)值，從而使其變現能力和變現價(jià)值提高，達到提高資產(chǎn)處置效率的目的。實(shí)物資產(chǎn)出租：如何因資產(chǎn)類(lèi)別不同而合理地確定租賃期限以提升出租資產(chǎn)的價(jià)值。拍賣(mài)：如何確定合理底價(jià)，控制費用。尤其是協(xié)議轉讓及折扣變現：如何做好盡職調查，了解各買(mǎi)家的資金財務(wù)狀況，考慮市場(chǎng)綜合因素，確定底價(jià)，協(xié)商談判。如何制訂一套規范完備的程序，杜絕操作的隨意性，科學(xué)合理打折，公正、透明。
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