（來(lái)源：《法律適用•司法案例》2017年第8期）
一、實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的概念與意義
企業(yè)集團的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)，是指將多個(gè)（兩個(gè)及兩個(gè)以上，下同）集團關(guān)聯(lián)企業(yè)視為一個(gè)單一企業(yè)，合并資產(chǎn)與負債，在統一財產(chǎn)分配與債務(wù)清償的基礎上進(jìn)行破產(chǎn)程序，包括實(shí)質(zhì)合并重整或清算，各企業(yè)的法人人格在破產(chǎn)程序中不再獨立。[1]聯(lián)合國貿易法委員會(huì )制定的“破產(chǎn)法立法指南第三部分”《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》（下稱(chēng)《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》）在其“術(shù)語(yǔ)表”中簡(jiǎn)略的指出，“實(shí)質(zhì)性合并”是“將企業(yè)集團兩個(gè)或兩個(gè)以上成員的資產(chǎn)和負債作為單一破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分對待。”[2]也就是說(shuō)，“不考慮企業(yè)集團每個(gè)成員的獨立身份而將其資產(chǎn)和負債合并，視同由單一實(shí)體持有的資產(chǎn)和承擔的負債”，[3]統一進(jìn)行破產(chǎn)程序。
實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的合并，不是公司法上的合并。當法院作出實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的裁定或者命令時(shí)，并不要求所涉及的各個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)在破產(chǎn)程序中履行公司法上的合并程序，如注銷(xiāo)被合并的公司等，即使是在維持企業(yè)持續經(jīng)營(yíng)的重整程序中也是如此。在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)時(shí)，各合并企業(yè)的法人人格僅僅是在破產(chǎn)程序中不再獨立。也就是說(shuō)，從程序意義上講，這是一種以對資產(chǎn)與負債統一處理為目的的法人人格的模擬合并，但在破產(chǎn)程序中卻產(chǎn)生實(shí)體法意義上的實(shí)質(zhì)合并法律后果。而當破產(chǎn)程序尤其是重整程序結束后，經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)處理后的各個(gè)企業(yè)是否保留原有的法人資格，是否需要履行公司法上的合并程序進(jìn)行注銷(xiāo)或變更登記，則在經(jīng)法院批準的重整計劃中確定，或者由重整成功后的企業(yè)自行決定。從《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》有關(guān)規定采用的案文表述看，法院在破產(chǎn)程序中[4]啟動(dòng)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)程序的司法文書(shū)是實(shí)質(zhì)性合并令（在我國是裁定），并沒(méi)有要求法院通過(guò)訴訟的程序對實(shí)質(zhì)合并的事由如法人人格混同以及關(guān)聯(lián)企業(yè)的合并作出確認的生效判決。也就是說(shuō)，在破產(chǎn)程序中適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)[5]，并不以法院事先作出取消各關(guān)聯(lián)企業(yè)法人資格的獨立裁判為前提，這是與公司法上對法人人格混同以及企業(yè)合并處置完全不同的。但是，實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)雖然未經(jīng)訴訟程序，法院在實(shí)質(zhì)合并過(guò)程中對各方利害關(guān)系人的權益應當給予充分的保護，“由于這類(lèi)命令將會(huì )產(chǎn)生嚴重影響，必須按照建議137-138[6]，保證程序公正和公平，讓利益攸關(guān)方有機會(huì )發(fā)表意見(jiàn)并對這類(lèi)命令提出異議。”[7]
之所以要在中國引入并適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)制度，是因為在集團企業(yè)的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，可能出現各個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)在資產(chǎn)、負債、管理、經(jīng)營(yíng)、財務(wù)、人事等多方面的人格嚴重混同乃至欺詐等問(wèn)題，實(shí)際失去分別承擔有限責任的基礎，即獨立的法人人格，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并以實(shí)現破產(chǎn)法的公平清償等基本立法目標?？刂破髽I(yè)可能將集團的資產(chǎn)、債務(wù)等權利、義務(wù)與資源、利益在不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間進(jìn)行違反經(jīng)濟原則的不當轉移，損害相關(guān)企業(yè)及其債權人的權益。當此類(lèi)集團的多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)均進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，在債務(wù)清理、財產(chǎn)界定、資產(chǎn)追索、重整挽救等方面便出現許多比單個(gè)獨立企業(yè)復雜得多的新問(wèn)題。例如，如何保障在企業(yè)集團因非市場(chǎng)化利益輸送形成不同關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)與負債狀況不真實(shí)、不公平的情況下實(shí)現對集團整體債權人的清償公平；如何在各關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格嚴重混同的情況下解決債權債務(wù)確認、財產(chǎn)區分等管理工作面臨的巨大困難與成本，保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行；如何在各關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)際上已形成跨單個(gè)企業(yè)范圍整體性經(jīng)營(yíng)實(shí)體的情況下，解決各企業(yè)分別重整時(shí)因運營(yíng)資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)體系不完整、單體經(jīng)營(yíng)效益低下而難以挽救的難題。這些問(wèn)題的產(chǎn)生對破產(chǎn)法有序、及時(shí)、公平清償的立法價(jià)值以及重整挽救制度造成嚴重的危害，且在原有制度下難以矯正，迫切需要創(chuàng )新性的法律手段調整，而各國解決這些問(wèn)題的重要方法之一就是對關(guān)聯(lián)企業(yè)的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)。
法律的制度與規范建設要符合法律的立法目的。聯(lián)合國貿易法委員會(huì )制定的《破產(chǎn)法立法指南》在“立法建議”第1-5條規定：“為了確立和制定一部有效的破產(chǎn)法，應考慮下列關(guān)鍵目標：1.為市場(chǎng)提供確定性以促進(jìn)經(jīng)濟穩定和增長(cháng)；2.資產(chǎn)價(jià)值最大化；3.在清算和重整之間求得平衡；4.確保對處境相近的債權人的公平待遇；5.及時(shí)、高效并公正地解決破產(chǎn)事務(wù)；6.保全破產(chǎn)財產(chǎn)以便公平分配給債權人；7.確保制定一部有透明度和可預測的破產(chǎn)法，并為收集和傳播信息提供激勵；8.承認原已存在的債權人的權利，就優(yōu)先債權的排序確定明確的規則。”[8]這些規定涵蓋了破產(chǎn)法從法律制度到社會(huì )效果的全面立法調整目標，如果對之簡(jiǎn)略概括，并落實(shí)為我國現行立法已制定的破產(chǎn)程序要實(shí)現的司法價(jià)值目標，筆者認為，應當包括對債權人公平、有序、高效、及時(shí)的清償；實(shí)現債務(wù)人資產(chǎn)價(jià)值的最大化；為具有挽救希望與價(jià)值的債務(wù)人提供制度性挽救機會(huì )。與其他立法相同，在破產(chǎn)法立法與執法中貫徹的基本原則是公平與效率。實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的立法目的，是要打破企業(yè)集團破產(chǎn)時(shí)的形式公平，實(shí)現實(shí)質(zhì)公平，保障對集團各企業(yè)的債權人的整體公平清償。通過(guò)實(shí)質(zhì)合并消除清理集團不同企業(yè)資產(chǎn)、負債等事項的時(shí)間、費用與社會(huì )成本，提高破產(chǎn)清算與企業(yè)挽救的實(shí)益效率。其實(shí)，在破產(chǎn)——這一企業(yè)最終處置環(huán)節中，某種意義上講，效率有時(shí)體現的就是實(shí)質(zhì)公平，沒(méi)有效率、過(guò)度損耗資源成本的形式公平反而會(huì )損害當事人的實(shí)際利益[9]，會(huì )違背法律實(shí)質(zhì)公平、正義的原則。
在我國的破產(chǎn)實(shí)踐中，對企業(yè)集團多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)（包括重整與清算）實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入了常態(tài)化，在人民法院報的公告欄中可以不時(shí)看到關(guān)于企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的公告。但是，目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中尚沒(méi)有關(guān)于實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的規定，最高人民法院有關(guān)實(shí)質(zhì)合并的破產(chǎn)法司法解釋也沒(méi)有出臺，涉及到與實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)相關(guān)的法律制度，僅有《公司法》第20條第3款的規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任”，即否認公司法人人格及“揭開(kāi)公司面紗”的規定。而公司法上的法人人格否認制度與實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)雖有關(guān)聯(lián)，但在立法目的、適用原則、具體規范等方面也存在重大差異。在適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)時(shí)應當如何操作、如何保障當事人的權益，不管是在理論上還是實(shí)踐中都存在著(zhù)諸多需要解決的問(wèn)題。
法律資源的供給不足，除了要求立法部門(mén)盡快立法解決無(wú)法可依、操作不規范的問(wèn)題外，也對破產(chǎn)法理論與實(shí)務(wù)工作者提出了深入研究實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)應當如何立法，以及如何在尚無(wú)直接立法時(shí)通過(guò)法理與實(shí)務(wù)研究指導解決實(shí)踐中司法需求的任務(wù)。2016年，筆者在“人民司法（應用）”第28期上發(fā)表了《關(guān)聯(lián)企業(yè)的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)程序》的文章，對實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的程序性問(wèn)題進(jìn)行了研究，本文將探討關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的合并標準問(wèn)題，以?huà)伌u引玉。
二、可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的情況類(lèi)別
筆者將關(guān)聯(lián)企業(yè)適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的標準，分為區分適用情況種類(lèi)的類(lèi)別性標準與確認每一種類(lèi)中具體構成的行為性標準。兩者的區別是，前者是一種概括性的標準，表明的是實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)判斷標準的不同種類(lèi)，體現著(zhù)立法價(jià)值考慮的差異，具有指導性作用，而后者則著(zhù)重界定每一類(lèi)別標準中的各種具體表現與構成情況，強調操作性作用。做出這種區分的目的，一方面是要將可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的原則與具體表現情況相區別，以便從更為宏觀(guān)的角度準確把握，另一方面是為了提示，在其他國家除了法人人格混同之外，還存在其他可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的情形。
美國是實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)規則的創(chuàng )立國與主要實(shí)踐國，其經(jīng)驗具有重要的借鑒意義。美國法院在不同的案件中確立了一系列判定是否適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的具體標準，盡管有些內容彼此并不協(xié)調，但都可以給予一定的啟示。法院在確定是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)時(shí)考慮的因素往往不是孤立的、單一的，而是若干個(gè)判斷標準的結合。如在In re Vecco Construction Industries，Inc一案[10]中，法官將是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并時(shí)應當考慮的情形總結為七個(gè)因素，第一，分離和確定個(gè)體資產(chǎn)和負債的難度；第二，是否存在合并的財務(wù)報表；第三，在單一地理位置合并的受益情況；第四，資產(chǎn)和營(yíng)業(yè)的混同；第五，不同實(shí)體權益的同一性；第六，存在明顯的公司內部的債務(wù)擔保；第七，未遵守公司規范方式的資產(chǎn)轉移。[11]作為案例法國家，美國在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)適用中較為重視判斷標準的各種具體表現與構成情況，由法官在對具體案件的審理中形成規則。
《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》對各國在關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)立法與司法方面的經(jīng)驗做了較為全面的總結。該辦法在“立法建議”部分第220條指出：“破產(chǎn)法可以具體規定，如果建議 223 [12]所規定的獲準申請人提出請求，法院可以?xún)H在下列幾種有限情況下針對企業(yè)集團中兩個(gè)或多個(gè)成員下令進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并：(a) 法院確信企業(yè)集團成員的資產(chǎn)和債務(wù)相互混合，以至沒(méi)有過(guò)度的費用或遲延就無(wú)法分清資產(chǎn)所有權和債務(wù)責任；或 (b) 法院確信企業(yè)集團成員從事欺詐圖謀或毫無(wú)正當商業(yè)目的的活動(dòng)，為取締這種圖謀或活動(dòng)必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并。”[13]《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》還指出，“一些法域中使用的另一個(gè)理由是，由于集團各成員在企業(yè)結構、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和財務(wù)上的聯(lián)系，或由于集團多個(gè)成員生產(chǎn)過(guò)程及其產(chǎn)品中蘊含的知識產(chǎn)權等整個(gè)集團共有資產(chǎn)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)性合并可能會(huì )給債權人帶來(lái)更大的回報。”[14]
《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》還規定了多個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)適用聯(lián)合破產(chǎn)申請的情況，即允許將單一企業(yè)的破產(chǎn)申請延及集團其他成員的情況。適用聯(lián)合申請與適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的條件相似，包括：“所涉及的各當事方經(jīng)濟上一體化緊密難分，例如資產(chǎn)相互摻合，或者控制權或所有權達到了一定的程度；或將集團視作單一實(shí)體具有特殊的法律意義，尤其對重整計劃而言。”[15]需注意的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)聯(lián)合申請啟動(dòng)破產(chǎn)程序，并不意味著(zhù)已經(jīng)啟動(dòng)了實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)（盡管兩者通常都存在前后貫通的關(guān)聯(lián)關(guān)系），尚不影響申請中所包括的集團每個(gè)成員各自的法律身份，即每個(gè)成員此時(shí)仍然是彼此分開(kāi)、相互獨立的企業(yè)。同時(shí)，《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》規定，可以在聯(lián)合申請對企業(yè)集團成員啟動(dòng)破產(chǎn)程序的同時(shí)或其后任何時(shí)間申請實(shí)質(zhì)性合并，[16]法院可以對符合上述條件的關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)出實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的命令，從而表明提出聯(lián)合申請的標準與實(shí)質(zhì)合并的標準是相互關(guān)聯(lián)甚至是相同的，但聯(lián)合申請本身的程序意義與實(shí)質(zhì)合并還是有差異的。
筆者將上述《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》對實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)情況的介紹以及美國的經(jīng)驗予以概括總結，認為適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的類(lèi)別性標準可包括四種情形，第一是“企業(yè)集團成員的資產(chǎn)和債務(wù)相互混合”，可以簡(jiǎn)稱(chēng)為法人人格混同；第二是從事欺詐圖謀或毫無(wú)正當商業(yè)目的的活動(dòng)，簡(jiǎn)稱(chēng)欺詐；第三是債權人收益標準，即實(shí)質(zhì)合并可以給債權人更大的回報；第四是重整需要，也就是為挽救企業(yè)、制定重整計劃所需要。這四項標準都是可以獨立適用或者在部分情況下獨立于適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)認定的，完全不能獨立適用的其他情況，不視為類(lèi)別性標準。
在上述標準類(lèi)別中，第一、二項在采用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)制度的各國普遍適用，而第三、四項在適用國家的范圍上可能較前者小一些。這四項標準適用時(shí)相互之間都可能具有一定的關(guān)聯(lián)性，但是也具有一定的獨立性，并不完全互相依存。如其中第三、四項之間就明顯具有較大的關(guān)聯(lián)性，因為通常只有在實(shí)質(zhì)合并重整的情況下才更有可能使企業(yè)運營(yíng)價(jià)值得到較大幅度的提升，使債權人得到更多的利益回報。這些標準之間有時(shí)會(huì )存在交叉、重合、包容的關(guān)系，例如重整需要與債權人收益標準通常會(huì )具有重合關(guān)系。
據此，關(guān)聯(lián)企業(yè)的法人人格混同雖然在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的判斷標準中起著(zhù)最為重要的作用，而且是實(shí)踐中大多數關(guān)聯(lián)企業(yè)適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的理由，但并不是唯一的判定標準，或者說(shuō)是適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)必須具備的條件。這就是法人人格混同理論與實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)理論的區別，是公司法與破產(chǎn)法的區別。從公司法的角度看，只有在法人人格混同的情況下才可以打破法人人格獨立的壁壘，適用“揭開(kāi)公司面紗”處理。但當我們跨入到破產(chǎn)法領(lǐng)域（不是局限于公司法領(lǐng)域）探討實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的標準時(shí)，除了考慮公司法上的法人人格混同理論外，必然還會(huì )有從破產(chǎn)法價(jià)值角度的特殊考量，權衡破產(chǎn)費用成本、債權人收益、企業(yè)重整挽救成功等問(wèn)題，才可能適應破產(chǎn)法上制度的特殊需要，更好地發(fā)揮出實(shí)質(zhì)合并的效用，解決司法實(shí)際問(wèn)題，實(shí)現破產(chǎn)立法（而不是公司立法）的目標。而在我國目前的理論與實(shí)踐中，較為普遍的看法是將法人人格的混同作為判斷應否適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的唯一標準，完全局限于對公司法制度的借鑒，這種觀(guān)念與其他大多數國家實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的判斷標準和適用范圍相比就顯得有些狹窄，未能從破產(chǎn)法角度作全面考慮。實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的操作，已經(jīng)打破了法人人格混同理論和“揭開(kāi)公司面紗”的適用手段與方式，如果我們仍將判定實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)標準的思維局限于公司法領(lǐng)域，是不足以解決破產(chǎn)實(shí)踐中的問(wèn)題的。
在上述標準之外還存在債權人信賴(lài)利益的標準，即以債權人與公司發(fā)生交易時(shí)，是基于對整個(gè)企業(yè)集團信用的信賴(lài)，還是基于對單個(gè)交易對手公司獨立信用的信賴(lài)，確定是否適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)?！镀飘a(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》指出：“由于企業(yè)集團的性質(zhì)及其運作方式，集團成員之間可能存在著(zhù)復雜的金融交易網(wǎng)，債權人可能是在與不同的成員，甚至與作為單一經(jīng)濟實(shí)體的整個(gè)企業(yè)集團打交道，而不是與個(gè)別成員打交道。”[17]當債權人的交易是基于對整個(gè)公司集團信用的信賴(lài)而進(jìn)行時(shí)，就可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)。不過(guò)，筆者認為，債權人信賴(lài)利益的標準更多的應是適用于個(gè)別債權人反對實(shí)質(zhì)合并的理由，即抗辯理由。因為債權人的信賴(lài)僅是一種主觀(guān)狀態(tài)的表述，顯然是不足以據此就認定是否應當實(shí)質(zhì)合并的。是否實(shí)質(zhì)合并，必須建立在可以證明信賴(lài)合理存在的各種客觀(guān)證據基礎之上才可能被法院所采納。而這些證據通常就是證明法人人格混同、欺詐等現象存在的事實(shí)，當債權人可以證明這些事實(shí)時(shí)，實(shí)際上也就不再需要以單純的主觀(guān)信賴(lài)作為申請實(shí)質(zhì)合并的獨立理由了，所以它不能真正構成獨立的適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的類(lèi)別性標準。但是，個(gè)別債權人確實(shí)可以在他人主張是否實(shí)質(zhì)合并時(shí)以此作為反對的理由，并尋求相應救濟。此外，債權人信賴(lài)利益標準的適用還存在諸多復雜問(wèn)題難以解決，如債權人的類(lèi)別不同，對因侵權而產(chǎn)生的債權人顯然就不存在信賴(lài)對象差異問(wèn)題；再如，當多數債權人的信賴(lài)對象不同，提出支持或者反對實(shí)質(zhì)合并的彼此相反的信賴(lài)利益時(shí)，以信賴(lài)利益作為標準就難以作出合理判斷。信賴(lài)關(guān)系不僅存在于債權債務(wù)關(guān)系中，還可能存在于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互保證擔保的情況下，如適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)間的擔保會(huì )因權利義務(wù)主體合一而消滅，如對各關(guān)聯(lián)企業(yè)分別獨立破產(chǎn)，則債權人可以分別從債務(wù)人和保證人處得到多重清償，這種利益的糾葛也會(huì )使信賴(lài)利益標準的適用更為復雜，難以判斷。
但另一方面，在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)中完全排除債權人信賴(lài)的因素也不合適，特別是關(guān)聯(lián)企業(yè)存在誤導債權人的行為，使其認為該集團各關(guān)聯(lián)企業(yè)是一個(gè)經(jīng)濟整體的情況下。故筆者認為，債權人的信賴(lài)雖然尚不足以作為適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的獨立判斷標準，但可以作為依據其他標準判斷時(shí)的考量因素之一。例如，浙江省高級人民法院在《關(guān)于航運、造船企業(yè)破產(chǎn)案件的審理指引（征求意見(jiàn)稿）》中將判斷實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的因素分為內部因素與外部因素，其第32條規定：“（合并破產(chǎn)的外部因素判斷）相關(guān)企業(yè)在對外宣傳、人事任免及經(jīng)營(yíng)過(guò)程中混同使用關(guān)聯(lián)公司名稱(chēng)，致使相關(guān)債權人無(wú)法區分的，可以視為符合合并破產(chǎn)的外部條件”?！镀飘a(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》也將“對企業(yè)集團的實(shí)際性質(zhì)進(jìn)行不實(shí)陳述，致使債權人相信他們的交易對象為單一企業(yè)，而并非集團的某個(gè)成員”，[18]作為可以適用實(shí)質(zhì)合并的理由之一。
此外，《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》認為，還可以將相關(guān)利益人協(xié)商一致作為適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的依據。[19]當然，如果所有各方利害關(guān)系人能夠協(xié)商一致，而不是以少數服從多數的強制方式，同意適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)，不過(guò)是當事人在行使對自己民事權利的處分權，且沒(méi)有損害他人利益，法院當然應當允許并作出實(shí)質(zhì)合并的裁定或命令，即使關(guān)聯(lián)企業(yè)并不符合前述適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的標準。不過(guò)筆者認為，這雖然是法院可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的情況，但不具有判斷標準的性質(zhì)，因為這是只需核實(shí)當事人的意愿是否真實(shí)，而無(wú)需法院再運用裁判功能作出是否符合實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)標準判斷的事項。
三、各類(lèi)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)標準的分析
（一）法人人格混同標準
在上述各項標準中，法人人格混同是普遍適用的標準，也是適用最為普遍的實(shí)質(zhì)合并理由。需注意的是，法人人格混同現象在公司法中的處理（導致“揭開(kāi)公司面紗”）與在破產(chǎn)法中的處理（導致實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)）是存在重大區別的，不具有可替代性，雖然兩者均否定關(guān)聯(lián)企業(yè)獨立性的存在，適用的條件也有相似之處。
根據《公司法》第20條第3款的規定，法人人格混同導致“揭開(kāi)公司面紗”適用，主要是使股東（包括自然人與企業(yè)）承擔子公司債務(wù)的連帶責任，所以立法以“逃避債務(wù)”（無(wú)論其作為主觀(guān)圖謀還是客觀(guān)效果）作為適用條件之一。這種“揭開(kāi)公司面紗”的方式屬于自上而下的順向揭開(kāi)。從立法條文的文字看，未規定股東向子公司轉移財產(chǎn)、不當交易、逃避債務(wù)，可以逆向“揭開(kāi)公司面紗”，要求子公司對股東的債務(wù)承擔連帶責任；也沒(méi)有規定在同一股東控制下，橫向各層次的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間因轉移財產(chǎn)、不當交易等而導致的資產(chǎn)與債務(wù)混同，可以橫向的“揭開(kāi)公司面紗”。盡管也有學(xué)者認為，從法理上講，應當允許逆向“揭開(kāi)公司面紗”以及對姊妹公司橫向“揭開(kāi)公司面紗”，筆者也贊同這種觀(guān)點(diǎn)。[20]此外，“揭開(kāi)公司面紗”原則上適用于對關(guān)聯(lián)企業(yè)之間個(gè)別交易關(guān)系的處理，強調對單項債務(wù)清償的連帶責任，不影響公司的其他法律關(guān)系。“揭開(kāi)公司面紗”體現的法人人格否定的效力，僅是對特定行為或事項在特定期間內（如非破產(chǎn)程序期間）的否定，其適用范圍與法律后果受到限制。“揭開(kāi)公司面紗”作為對個(gè)別債權人權利的保護手段，無(wú)法在集體清償的破產(chǎn)程序中保證對集團企業(yè)整體債權人的清償公平，與實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)制度的設立目的是不同的。
實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)是對集團關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格混同等現象在破產(chǎn)程序中的特殊處理手段，一般不延伸至自然人（尤其是在我國破產(chǎn)制度尚未適用于自然人的情況下）。實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)對法人人格的否認，是全方位徹底的最終否定，不再局限于個(gè)別的行為或事項，或者個(gè)別債務(wù)的清償，所以也不再以是否逃避債務(wù)為適用條件，也就是說(shuō)，即使不存在逃避債務(wù)的情況也可以適用。由于實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)是對各關(guān)聯(lián)企業(yè)的實(shí)體合并，在法律上視為一體，所以不再要求合并后的控制企業(yè)對附屬企業(yè)的債務(wù)單獨承擔額外責任。實(shí)質(zhì)合并“使關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間的所有債權債務(wù)關(guān)系完全消滅，財產(chǎn)完全合并，強調對全體債權人利益的維護，這在處理高度混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)案件中是一種更有力的手段”。[21]
這兩種制度在具體適用條件上也是不同的，尤其是對法人人格混同程度上的要求有較大差異。適用“揭開(kāi)公司面紗”，只需要在公司個(gè)別交易關(guān)系上發(fā)生人格混同即可以適用，以糾正個(gè)別行為上的不公平。而實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的適用，在以法人人格混同作為適用標準時(shí)，則要求各個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)的人格混合整體達到嚴重的程度，或曰達到令人絕望的程度，以至于沒(méi)有過(guò)度的費用或遲延就無(wú)法分清資產(chǎn)所有權和債務(wù)責任。所以，這兩種制度是不具有可替代性的。
根據《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》的規定，判定關(guān)聯(lián)企業(yè)的人格混合是否達到嚴重程度的關(guān)鍵標準之一，是區分資產(chǎn)和債務(wù)是否會(huì )發(fā)生過(guò)度的費用或遲延，即區分成本。區分資產(chǎn)和債務(wù)的費用，主要是指復雜的法律調查、性質(zhì)判定、行為糾正、財務(wù)調整、撤銷(xiāo)權行使、資產(chǎn)回收等方面發(fā)生的費用。這里的費用成本是從債權人利益角度考慮的成本，所以，不能以方便法院或管理人工作、減少其工作成本為由進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并。所謂費用的過(guò)度，筆者認為可能存在幾種情況。第一，清理資產(chǎn)與債務(wù)混同的費用足以吞噬債權人尤其是無(wú)擔保的普通債權人可能受償的大部分甚至全部財產(chǎn)，這時(shí)繼續尋求以企業(yè)法人人格獨立作為破產(chǎn)程序進(jìn)行的基礎就喪失了意義，與前述“實(shí)現債務(wù)人資產(chǎn)價(jià)值最大化”的破產(chǎn)立法與司法目標相沖突了。第二，那些形式上看資產(chǎn)較多的關(guān)聯(lián)企業(yè)的普通債權人可能得到的清償，在扣除資產(chǎn)和債務(wù)的區分及調整費用后，已經(jīng)低于那些資產(chǎn)較少的關(guān)聯(lián)企業(yè)的普通債權人在不進(jìn)行實(shí)質(zhì)合并時(shí)可能得到的清償，以至于合并所造成的平均清償率的減少，對資產(chǎn)較多關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權人已經(jīng)不再構成損失。第三，區分資產(chǎn)和債務(wù)的破產(chǎn)費用以及大量的時(shí)間與資源成本，會(huì )使所有債權人受到嚴重的綜合性損失。前兩種情況可以有一個(gè)大致的數額評判標準，而后一種情況則是對損失的綜合估算與權衡。此外，對債權人的清償還應當考慮到過(guò)度遲延而造成的時(shí)間損失以及清償的折現損失如利息損失等（對上述數據的確定，應當以相應中介機構公正的專(zhuān)項財務(wù)報告為據）。
在此，需要對公平與效率和效益之間的關(guān)系進(jìn)行正確的評價(jià)?？陀^(guān)上講，如果不惜任何代價(jià)，對那些資產(chǎn)和債務(wù)存在嚴重混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)與負債的獨立劃分，也許并非完全不可能，但是必然會(huì )發(fā)生過(guò)度的費用或遲延，以至于損害債權人的實(shí)質(zhì)利益。公平是法律追尋的目標，但任何時(shí)候對公平的追求都不應以過(guò)度犧牲效率與效益為代價(jià)，尤其是在企業(yè)債務(wù)清償最后環(huán)節的破產(chǎn)案件中，沒(méi)有效率與效益的所謂公平，最終往往會(huì )構成對當事人尤其是債權人權益的實(shí)質(zhì)損害。也就是說(shuō)，以過(guò)高費用、過(guò)度遲延方式實(shí)現的公平，對當事人已經(jīng)不再是真正的公平。當公平的成本超過(guò)當事人期望的效率與可能得到的效益時(shí)，公平就會(huì )成為人們無(wú)法承受的奢侈品而失去公平的本意。在我國的實(shí)踐中，一些破產(chǎn)案件由于種種原因久拖不決，以至于使部分人失去對破產(chǎn)法的信任與尊重，不愿再尋求破產(chǎn)法的保護。所以在集團關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)中，我們應當正確的運用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)制度解決這些問(wèn)題。
此外，從法律程序上講，“揭開(kāi)公司面紗”必須適用訴訟程序，以判決方式確定；而實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)在破產(chǎn)程序中則是適用非訴訟程序，法院以裁定或者合并令確定。
（二）欺詐標準
欺詐是另一項適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的理由?！镀飘a(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》指出，如果“法院確信企業(yè)集團成員從事欺詐圖謀或毫無(wú)正當商業(yè)目的的活動(dòng)，為取締這種圖謀或活動(dòng)必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并。”[22]例如，“占有支配地位的股東進(jìn)行欺詐，其中包括以欺詐性手段抽走集團成員的資產(chǎn)或增加其負債，或者以對債權人進(jìn)行欺詐作為該集團成員的經(jīng)營(yíng)目的。”[23]上述案文列舉了兩種適用實(shí)質(zhì)合并的情況，其一是“欺詐”，其二是“毫無(wú)正當商業(yè)目的的活動(dòng)”。鑒于后者與欺詐的含義實(shí)際相同，[24]所以筆者統一概括為欺詐。人們進(jìn)行任何活動(dòng)都是有目的的，當有人進(jìn)行被公認是毫無(wú)正當商業(yè)目的的活動(dòng)，又因企業(yè)破產(chǎn)給債權人造成損失，那么其背后的非正當目的就可以認定為欺詐，只不過(guò)是暫時(shí)可能尚未有充分證據直接證明而已。
根據《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》的規定，“所謂欺詐，并非是指公司日常經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的欺詐，而是指其活動(dòng)根本沒(méi)有正當的商業(yè)目的，這可能與創(chuàng )建公司的用意及其創(chuàng )建后從事的活動(dòng)有關(guān)（見(jiàn)上文第 97(e)段[25]）。這類(lèi)欺詐的實(shí)例包括：債務(wù)人幾乎將其所有資產(chǎn)轉移至某個(gè)新設立的實(shí)體或其自身?yè)碛械牟煌瑢?shí)體，目的是為了自己的利益而保全和保留這些資產(chǎn)；對其債權人進(jìn)行阻撓、拖延和欺詐；設局假冒或龐氏騙局和此類(lèi)其他欺詐計劃。”[26]
從上述案文對欺詐所舉的實(shí)例看，有一部分欺詐行為與其他適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的標準尤其是法人人格混同完全不相干，如設局假冒、龐氏騙局以及對債權人進(jìn)行阻撓、拖延和欺詐等；還有一部分欺詐行為與其他適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的標準在外觀(guān)上易于混淆，如幾乎將其所有資產(chǎn)轉移至某個(gè)新設立的實(shí)體或其自身?yè)碛械牟煌瑢?shí)體、以企業(yè)集團結構作為偽裝逃避法定義務(wù)或合同義務(wù)等，與法人人格混同的外在表現就頗為相似。欺詐與法人人格混同的區別在于，前者具有明顯的主觀(guān)惡意，即使采用了各種可能導致了法人人格混同的行為，也是以此作為欺詐手段；而法人人格混同通常則是由企業(yè)集團經(jīng)濟高度一體化的運營(yíng)模式造成的，雖然未能遵守法人企業(yè)獨立經(jīng)營(yíng)的原則，但主觀(guān)上不具有欺詐的故意，或者說(shuō)不具有足以認定為欺詐的證據。所以，欺詐是一個(gè)不依賴(lài)于其他條件而存在的實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)標準，尤其是無(wú)論法人人格是否混同均可獨立適用。此外，根據《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》的要求，在企業(yè)集團成員存在欺詐的情況下，法院的態(tài)度是“必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并”，以取締違法行為。
（三）債權人收益標準
對何為債權人收益標準，存在不同的觀(guān)點(diǎn)。有的學(xué)者認為，債權人收益標準是指，由于債務(wù)人混同程度，對債務(wù)人資產(chǎn)、債務(wù)的分離將對債權人的利益造成影響，合并將使所有債權人受益。[27]也有的人根據其他國家的司法實(shí)踐，將是否符合債權人收益標準的判斷條件分為兩種情況，其一是實(shí)質(zhì)合并有利于所有債權人，即不會(huì )造成任何債權人損失，只有受益，這與前一種觀(guān)點(diǎn)相同；其二是實(shí)質(zhì)合并產(chǎn)生的利益大于其造成的損害，也就是對部分債權人而言，實(shí)質(zhì)合并會(huì )帶來(lái)?yè)p失，但其損失不會(huì )超過(guò)其他債權人獲得的受益，也就是說(shuō)，債權人整體上可以獲益。這兩種情況的收益標準存在差異，第一種情況的適用條件顯然高于第二種情況。在第一種情況下，因對所有人都有益，法院無(wú)需再作權衡，應當毫不猶豫的作出合并令或裁定。但對第二種情況而言，法院就必須在損失的合理性、可接受性尤其是公平性等方面進(jìn)行利益權衡，才能作出是否實(shí)質(zhì)合并的公正判斷。在司法實(shí)踐中，第一種情況是較為少見(jiàn)的，大多數都是第二種情況，所以需要法官公平、正確、有擔當的作出裁判。
關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)可能產(chǎn)生的超出企業(yè)單獨破產(chǎn)的額外利益即債權人收益可能來(lái)自幾個(gè)方面。第一是來(lái)自因關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)合并處置而導致的1+1大于2 的配套性互補互增效應。第二是因關(guān)聯(lián)企業(yè)合并重整導致的集團整體運營(yíng)價(jià)值的提升。如由于集團各成員在企業(yè)結構、經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和財務(wù)上的互益聯(lián)系，或由于集團多個(gè)成員生產(chǎn)過(guò)程及其產(chǎn)品中蘊含的知識產(chǎn)權等整個(gè)集團共有資產(chǎn)的價(jià)值等因合并重整而得到保值增值，給債權人帶來(lái)更大的利益。第三是因實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)免除各企業(yè)資產(chǎn)與負債的區分和清理成本、降低破產(chǎn)費用而得到的利益增加。但是，僅僅因為實(shí)質(zhì)合并使原形式上資產(chǎn)較多的企業(yè)的債權人降低了清償率，使原形式上資產(chǎn)較少企業(yè)的債權人（無(wú)論人數再多）相應獲得較高清償率而得到的利益，不能視為符合債權人收益標準。因為這不過(guò)是將原有利益做了重新分配，使破產(chǎn)清償趨于平均，并沒(méi)有增加債權人的整體收益，盡管這一調整從整體上保障了對債權人的清償公平。
這一項標準可以是一個(gè)獨立的標準，前提是符合上述第一種情況，即實(shí)質(zhì)合并將使所有債權人都受益，無(wú)人受損。如果在所有利害關(guān)系人都能獲益的情況下還不允許適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)，非要讓大家都受損，絕對不是對法律的正確適用。但是在符合上述第二種情況時(shí)，筆者認為，這一項標準可能就難以完全獨立的適用，應當同時(shí)符合法人人格混同等其他適用標準的基本要求，作為補強因素適用。此外，由于合并能否受益并非實(shí)際清算或重整的市場(chǎng)操作結果，而只是模擬計算的比較結果，所以必須保證模擬計算的財務(wù)報告公平、準確，并給予債權人等當事人以知情權、異議權等權利保障。
（四）重整需要標準
重整需要標準，是指為了保障企業(yè)重整挽救的成功而適用實(shí)質(zhì)合并。由于集團企業(yè)在高度經(jīng)營(yíng)一體化的情況下，各企業(yè)之間通常存在著(zhù)較為明確的專(zhuān)業(yè)化分工，有的負責生產(chǎn)，有的負責采購，有的負責銷(xiāo)售，有的負責研發(fā)，而每一個(gè)單獨的企業(yè)往往均不構成完整的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)體系。這就使這些關(guān)聯(lián)企業(yè)在分別獨立進(jìn)行重整時(shí)，因運營(yíng)資產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)體系的不完整，單體經(jīng)營(yíng)獨立效益低下，重整工作交叉重復導致成本浪費、效率損失，而難以挽救成功。實(shí)質(zhì)合并可以提高企業(yè)重整的司法效率，使資源有效整合，給企業(yè)重整或營(yíng)業(yè)整體出售帶來(lái)價(jià)值提升與操作便利，不僅可以降低成本，實(shí)現破產(chǎn)案件的經(jīng)濟效率，也可以更有力的保障企業(yè)挽救獲得成功。[28]美國破產(chǎn)法第1123條（a）款第（5）項（c）即作出規定，法院可以采取一定的手段促使重整計劃的實(shí)施，如“將一個(gè)或多個(gè)債務(wù)人進(jìn)行合并”。
筆者認為，重整需要在多數情況下不宜作為一個(gè)獨立的實(shí)質(zhì)合并標準，僅僅因為關(guān)聯(lián)企業(yè)重整需要就完全否認各企業(yè)獨立的法人人格，打破公司有限責任原則，實(shí)施實(shí)質(zhì)合并，顯然是不妥的。但因為重整通?？梢宰畲蟪潭鹊奶岣邆鶛嗳说那鍍斃?，所以當其本身也重合符合債權人收益最大化標準時(shí)，可以獨立適用。在不具備實(shí)質(zhì)合并重整條件的情況下，為了解決關(guān)聯(lián)企業(yè)因經(jīng)營(yíng)高度一體化而出現單個(gè)企業(yè)重整困難問(wèn)題，《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》還建議在保持各關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格獨立的前提下，通過(guò)程序合并（即將各企業(yè)重整案件集中于某一法院審理的合并審理）與程序協(xié)調（各企業(yè)重整案件在不同法院審理時(shí)的相互協(xié)調、統一原則處理），乃至制定統一的重整計劃的方法加以解決。
四、行為性標準分析
司法實(shí)踐中，人們在判斷應否適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)時(shí)，直觀(guān)面對的往往不是前述的各種具有原則性的類(lèi)別標準，更多的是關(guān)聯(lián)企業(yè)表現出的各種具體行為，并需要從這些行為中確定實(shí)質(zhì)合并的具體標準。
《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》指出，法院發(fā)出實(shí)質(zhì)合并令時(shí)，應當查明、確定與實(shí)質(zhì)合并有關(guān)的一些適用要件，關(guān)鍵“在于如何權衡考慮各種要件以做出公正和公平的決定；任何一個(gè)要件都不一定是結論性的，特定案件中不一定存在所有要件。這些要件包括：出具集團有合并財務(wù)報表；集團所有成員合用一個(gè)銀行賬戶(hù)；集團成員之間利益和所有權的統一；對個(gè)別資產(chǎn)和負債進(jìn)行分離的難度；集團不同成員分擔間接費用以及管理、財務(wù)和其他相關(guān)費用；存在集團內貸款以及貸款的交叉擔保；集團成員為圖方便不遵守適當手續而彼此轉移資產(chǎn)或調撥資金的程度；資本的充足情況；資產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的混合；指定共同的董事或高級管理人員和舉行董事會(huì )聯(lián)合會(huì )議；共同營(yíng)業(yè)地；與債權人的欺詐交易；鼓勵債權人將集團視為單一實(shí)體的做法，使債權人不清楚同其打交道的究竟是集團的哪些成員，或者使集團成員間的法律界限模糊不清；以及實(shí)質(zhì)性合并究竟是為了便于重整，還是為了債權人的利益。”[29]可以看出，上述案文列舉的各種與認定實(shí)質(zhì)合并有關(guān)的行為，涉及到多種標準類(lèi)別，所以權衡是否適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)通常都會(huì )是一個(gè)綜合性的判斷過(guò)程。由于法人人格混同是實(shí)踐中適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)最為重要的標準，而且其具體表現形式多樣，對其認識與理解也有差異，所以主要對此項標準進(jìn)行分析。
在我國最高人民法院關(guān)于實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的司法解釋草稿第五稿中，將關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格的高度混同分為嚴重喪失法人財產(chǎn)獨立性和喪失法人意志獨立性?xún)煞N情況。雖然這只是司法解釋制定過(guò)程中的一部階段性草稿，但可以反映出制定者此期間的觀(guān)點(diǎn)傾向。根據其第3條規定：“以下情形顯著(zhù)、廣泛、持續存在的，人民法院可以認定關(guān)聯(lián)企業(yè)成員嚴重喪失法人財產(chǎn)獨立性：（一）流動(dòng)資金、貨幣資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等主要經(jīng)營(yíng)性財產(chǎn)，在占有、使用、收益、處分等方面難以區分的；（二）財務(wù)賬簿、會(huì )計憑證難以區分，或者混合使用共同賬戶(hù)的；（三）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所未予明確區分的；（四）其他可以認定關(guān)聯(lián)企業(yè)嚴重喪失法人財產(chǎn)獨立性的情形。”第4條規定：“以下情形顯著(zhù)、廣泛、持續存在的，人民法院可以認定關(guān)聯(lián)企業(yè)成員嚴重喪失法人意志獨立性：（一）主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同，交易行為、交易方式、交易價(jià)格等受控制企業(yè)支配的；（二）相互擔?；蚪徊娉止傻?；（三）董事、監事或高級管理人員交叉兼職的；（四）受同一實(shí)際控制人控制，關(guān)聯(lián)企業(yè)成員對人事任免、經(jīng)營(yíng)管理等重大決策事項不履行必要程序的；（五）其他可以認定關(guān)聯(lián)企業(yè)嚴重喪失法人意志獨立性的情形。”這兩條規定的內容與前述各國相關(guān)立法與實(shí)踐相比存在一些差異。第一是在可以適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)的情形中，未考慮如欺詐、債權人收益等因素，反映出在實(shí)質(zhì)合并適用的視野上僅囿于公司法上的法人人格混同，未從實(shí)質(zhì)合并是破產(chǎn)法制度的角度考慮其特殊調整需要。第二是將一些在企業(yè)集團化運營(yíng)中普遍存在的具有中性的行為或現象列為法人人格混同的表現，如主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同，相互擔?；蚪徊娉止?，受同一實(shí)際控制人控制，董事、監事或高級管理人員交叉兼職等，在定性上不夠精準。第三是可以認定為法人人格混同的重點(diǎn)指標不夠突出，如資產(chǎn)與債務(wù)的混同，而且未說(shuō)明列舉的各種情形中是要求全部具備還是有其一即可。如果是具備其一即可，草案所列舉的許多單項情形并不足以完全說(shuō)明喪失法人財產(chǎn)獨立性與法人意志獨立性；如果要求各種情形全部具備，實(shí)踐中即使是法人人格嚴重混同的關(guān)聯(lián)企業(yè)也不一定所有情形都具備，而且對兜底性條款也是無(wú)法適用的。所以，這一草案至少在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)標準方面仍有繼續完善之必要。
《破產(chǎn)企業(yè)集團對待辦法》指出，“有些法院已經(jīng)將重點(diǎn)放在有限的幾個(gè)因素上，特別是集團成員的事務(wù)是否高度混合以至只有付出高昂的費用并耗費大量的時(shí)間才能分清資產(chǎn)和負債，或集團成員是否從事欺詐或沒(méi)有合法商業(yè)目的的活動(dòng)（此項內容前文已作分析，不再贅述，筆者注）。關(guān)于第一條理由，所要求的混合程度很難量化，不同法院有不同描述，有的稱(chēng)涉及的混合程度使得沒(méi)有希望或實(shí)際上不可能分開(kāi)；有的稱(chēng)涉及的混合程度使分清集團成員的相互關(guān)系和資產(chǎn)的所有權所需的時(shí)間和費用與結果不相稱(chēng)；所需的時(shí)間和費用非常多以致危及債權人任何凈資產(chǎn)的變現；在有關(guān)成員之間分配資產(chǎn)和負債實(shí)質(zhì)上是隨心所欲，沒(méi)有實(shí)際的經(jīng)濟意義。法院在做出決定認為特定案件中的混合程度使得有理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)性合并時(shí)，審查了各種因素，包括集團成員運營(yíng)方式和相互關(guān)系，其中包括管理和財務(wù)事項方面的關(guān)系；集團各成員的記錄保持是否充分；是否遵守適當的公司手續；各成員之間調撥資金和資產(chǎn)的方式；以及有關(guān)集團運營(yíng)的其他類(lèi)似因素。”[30]
浙公網(wǎng)安備?33010202000630號 
